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中国民法典的制定
侵权责任法立法

王利明:《论中国民法典的制订》

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党的十五大报告指出:“公有制实现形式可以而且应当多样化”,这将有力推动市场经济的繁荣和发展,大大促进我国民事立法的步伐。当前,尽快完成统一合同法和物权法的制订工作,使这些法律早日问世,应是我国民事立法的当务之急。在统一合同法和物权法出台后,我们应该加快民法典的制订工作,改革开放的深入和市场经济的发展迫切需要有一部全面调整市场经济条件下平等主体之间的财产关系和人身关系的民法典,我国司法实践中已为此积累了丰富的实践经验,广大民法学者也做了大量的理论准备,颁行一部体系完整、内容充实、符合中国国情的民法典,将为我国市场经济健康而有序的发展奠定坚实的基础,也将为我国在下世纪经济的腾飞、文化的昌明、国家的长治久安提供强有力的保障。

一、制订民法典的必要性

我国民法典的制定自50年代初期以来,曾为无数学者所呼吁和企盼。迄今为止,我国几个重要的法律部门如刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法都已制订了较为系统完备的法律。它们尽管在名称上未被称为法典,但实际上已具备了法典的特点和功能。然而,民法典至今仍未出台,许多学者曾呼吁,在刑法典的修改工作完成以后,民法典的起草工作应尽快地提上议事日程。我认为民法典的制订的必要性并不仅仅在于法律工作者的热烈企盼,而主要在于我国经济和社会发展的迫切需要。民法典的制订,正是实行依法治国战略,完善社会主义市场经济的法律体系的重要标志。

法治(Rule of law),是指“法的统治”, 即法居于国家与社会的统治地位,而不仅仅是国家用法来治(Rule of law)。 在法治社会,国家机器本身也要受法的统治,人民乃是法治的最高主体。(注:郭道晖:《法律时代精神》,湖南出版社1997年版,第409页。) 依法治国是促进我国市场经济的发展,保证国家稳定,实现社会长治久安的关键,也是促进社会精神文明建设和文化进步的客观需要。(注:刘海年主编:《依法治国建设社会主义法治国家》,中国法制出版社1996年版,第6 —10页。)要理解民法在社会主义法治建设中的重要性,就必须要了解民法的地位和作用。恩格斯曾经指出:“民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件”。(注:《马克思恩格斯选集》第4卷,第249页。)民法是深深植根于商品经济、并作用于商品经济关系的。在市场经济生活条件下,民法的平等、等价、公平及诚实信用等原则,是市场经济活动的最基本的法律规则,而民法的各项基本制度,如民事主体、所有权、债和合同、代理、法律行为等都是规范市场经济最基本的法律形式,市场经济的成熟程度在很大程度上是以法律,特别是以民商法规则的健全程度为标志的。如果我们要确认我国的经济是以平等、等价和自由竞争为内容,由市场引导生产要素自由流转和组合的市场经济,那么就应加强民商法的作用,尽快制订民法典。如果没有健全的民商法律制度,就不可能形成市场经济赖以建立的条件,也不能形成成熟的市场经济。

民法的重要功能不仅仅体现在对市场经济的调整和促进作用上,而且还表现在对于公民、法人的合法权益的充分保障方面,民法对民事权利的充分保障,正是实现法治社会的基础。法治作为人类文明的成果和千百年来社会政治经验的体现,其特定内涵就是公民在法律面前人人平等,公民的权利得到充分确认和保护,法律成为社会主体的一切行为的规范和标准。法治的基本精神在于对权利的合理确认和对权利的充分保障。我国民法所确认的公民所享有的人身权、物权、债权、知识产权等,都是公民的基本权利,民法在内容上不仅对各项民事主体的权利要实行平等的保护,而且对于公民的权利受到了行政机关的不法侵害以后,也允许公民可基于侵权行为制度诉请赔偿,这就可以防止行政专横,有效地捍卫自身的权利。民法不仅通过民事权利的保障维护个人的人格尊严、价值以及生活的安定;同时还扩大到对宪法及其他法律所确认公民享有的各种经济文化权利(如劳动权、自由权、环境权、受教育权、休息权等)的保障,当公民的这些权利受到侵害时,均可借助侵权行为法获得救济。正如彼得·期坦所指出的“权利的存在和得到保护的程度,只有诉诸于公民法和刑法的一般规则才能得到保障。”(注:彼得·斯坦:《西方社会的法律价值》,中国人民公安大学出版社1989年,第178 页。)可见,民法保护民事主体各项权利的功能,集中体现了法律的基本价值。

张文显教授曾经指出:由于以商品经济关系为内容的民法是法治的真正法律基础,所以中国建立法治社会的途径之一是民法的完备和实行。(注: 张文显:《中国步入法制社会的必由之路》, 载《中国社会科学》1989年第2期,第190页。)民法作为调整市场经济关系的基本法,其健全程度直接关涉法制建设的进展。从世界各国的立法经验来看,大陆法系国家都以民法典的颁布作为其法制成熟程度的一个重要标志,因为“判例法以经验主义为特征,形式合理性的水平低,成文法特别是法典化的成文法则相反,比较符合形式合理性的要求,而且它要求成文法有统一的格式、规范化的语言文字,并能够联结起来组成一个协调的规则体系,这个体系在整体上有逻辑上的一贯性和条文之间的关联性,它覆盖着社会所有领域,因而能为解决一切社会问题提供标准和方法。”(注:严存生:“法制现代化与合理性化”,载薛君度主编:《法制现代化与中国经济发展》,南京师范大学出版社1997年版。)迄今为止,不仅一些主要的大陆法系国家都早已颁布了系统完备的民法典,而且一些受大陆法传统的影响的第三世界国家,甚至像越南等经济改革起步较晚的国家也适应市场经济发展的需要,颁行了民法典。俄罗斯在经济改革开始以后,即着手开始民法典的制订工作。可见民法典已成为检验一国法制发展程度的标准。我国要建立市场经济体制,大力发展市场经济,需要建立并完善一套市场经济的法律体系。而建立这样一套体系,不能不制订民法典。如果没有民法典,市场经济的法律体系就缺少了主干。即使我们颁布了大量的民事法律、法规,但因为未通过法典使其系统化、体系化、完备化,市场经济的法律体系仍然是不健全的。而依法治国的战略决策的实现也必然受到影响。

通过制订民法典,可以使民法体系化,有效地解决单行民事和经济法律、法规彼此间的冲突和不协调的问题。尤其应当看到,民法典的制订和颁行也是文明昌明和文化发展的体现,更是中国法治现代化的具体表现。我国的祖先曾在历史上创造了包括中华法系在内的灿烂的中华文化,其内容何等博大精深。在人类法律文明史上始终闪烁着耀眼的光芒,并与西方的各个法系分庭抗礼,互相辉映。(注:参见陈弘毅:《中国法制现代化的道路》,载沈乐平主编:《中国法律咨询全书》,香港中华书局1995年版。)今天,我们制订和颁布一部先进的、体系完整的、符合中国国情的民法典,将不仅使现实的社会经济生活得到有效的调整,而且必将使我们辉煌的中华法系发扬光大,使中华文化更显辉煌。

从我国的现实需要来看,民法典的制订还具有如下几方面的作用:

1.颁行民法典,是保障司法公正的重要措施。我国在传统上属于大陆法系国家,法官的判例不能作为法律的渊源。法官并无制订法律的权力,而只能适用法律,以处理各项纠纷。就民事、经济案件的裁判而言,法官所应依据的基本规则就是民法。如果缺乏系统完备的民法典,必将会使法官在处理案件时,缺乏足够的法律依据,从而不能从根本上解决“有法可依”的问题。当然,这并不是说一部民法典就能解决法官的全部法律适用问题。即使在已经颁布民法典的国家和地区,由于社会经济的迅速发展,也难免出现法律的滞后问题,法律调整漏洞的存在是在所难免的,这就要立法机关对法典进行不断修改,法官也可以依据民法的一些基本规则,采用类推或民法解释等方法,填补法律漏洞。然而,如果没有一部民法典,很多纠纷的解决缺乏法律依据,各种法律漏洞的填补方法也就难以运用。

民法典的制订,也是限制法官的自由裁量、保证法官公正执法的重要步骤。民法通则的制订尽管也解决了一些基本的规则问题,但毕竟其内容过于简略,仅仅是156条。而国外的民法典通常都是数千条, 特别是由于我们在立法方面历来主张宜粗不宜细,所以,许多规定都非常原则,不便于实际操作。比如民法通则第20条规定:“合法的借贷关系受法律保护”。本来此条是用来解决对高利贷的规范问题,但最后仅写到了对合法借贷关系的保护。这样的条文确实不便于具体操作。由于法律规则过于抽象和原则,加之非常简略,给法官留下了很大的自由裁量权。成文法本来就具有不能对各种迅速变化的社会现象及时进行反映的缺陷,而我们的民事立法又过于原则,这样,法官的自由裁量权就更大了。同一案件,不同的法官会有不同的裁判结果。其中固然有法官的素质问题,但是立法过于原则、简略,不能不说是个中的重要原因。民法的法典化,不仅有助于法律规则的完善,限制法官的自由裁量权,而且有助于减少、克服司法腐败、裁判不公的问题。在许多情况下,也使对法官裁判的公正与否,有了一个判定的依据和标准。

民法典的制订,可以解决司法解释中存在的一些问题。为了填补法律在调整民事法律关系中的漏洞,最高人民法院制订了不少司法解释、批复等文件。例如民法通则的司法解释就有200条, 关于合同法的司法解释也很多。司法解释对保障法律的正确适用十分必要,但某些司法解释是一些内部文件,仅在法院内部上传下达,一般民众很难了解。因此不具有行为规则的作用,只能对裁判作出指导。某些司法解释也与行政规章相冲突,这时也很难确定以何者效力为优的问题。通过制订民法典,我们可以将行之有效的司法解释纳入民法典,从而克服上述弊端。

2. 颁行民法典,可以为各类行政规章的制订提供依据, 从而保障依法行政,保护公民、法人的合法权益。

由于没有民法典,民法的规则极不健全和完善,因此很多重要民事关系的调整规则不能通过民事法律的方式表现出来,从而留下了法律调整的空白。这些空白在很多方面是通过国务院各部委的规章及地方政府颁布的地方性规章予以填补的。仅以房地产制度而言,由于我国物权制度很不健全,建设部和各地政府颁布了大量的规定。例如关于房屋登记、期房买卖、登记备案、房屋租赁、建筑物区分所有等,我们可以将这些现象称为“规章调整”。“规章调整”与“法典调整”相比,至少存在如下几方面缺陷:

第一,规章的制订常受到部门和地区利益的主导,很难像法典的制订那样,在制订时要照顾到全社会的利益。很多规章在制订中注重的是机构的设立、行政机构的管理权限、收费权力的确认以及在违反规章情况下的罚款,即“设立机构、行使权力、收取费用、罚款没收”。至于机构是否有必要设立,机构权限是否合理,应如何对权力的行使加以制约,如何防止滥用权力,如何能够为民众提供服务和方便,以及收费是否合理,是否给民众增加了负担,罚款没收是否必要等,可能并没有做认真、深入的论证和研究。有些规章常常不合理地给交易当事人增加了不必要的负担,设置了不必要的障碍,或者对交易关系实施了不合理的干预。比如有关规章规定了房屋租赁的强制备案,以及一些地方规章规定的一些合同的强制鉴证,如果当事人不备案或鉴证的话,将导致合同无效,这显然是对民事关系的不合理的干预。这些规章的制订,更多是考虑本部门的利益,没有考虑如何为当事人提供方便。

第二,民法规则是一种非人格化、具有普遍适用性的法律规则。它绝不仅仅是在约束某一部分人,而是要平等地约束公民和法人。规章主要考虑的是如何对被管理者进行管理,极少考虑被管理者的行为自由问题。有些规章并未经过科学的论证,往往很难考虑到社会全体成员的利益,也很难实现规章的科学化、合理化。

第三,民法的规则,尤其是民法典确定的民法规则,都要经法定程序向社会公布,并通过普法宣传,为广大民众所了解,而规章往往是红头文件,不具有公示性,有些规章甚至属内部文件,但却确定了一些民事活动的规则。这本身就是自相矛盾的。这些规章也难以为人们所遵守。

第四,规章仅是人民法院司法裁判活动的参考。参考的含义,伸缩性极大,法官在处理案件时,可以考虑,也可以不考虑,适用的随意性很大,例如:公民甲将其房屋三间出租给乙,乙租用半年后未交房租,甲向法院起诉,要求乙支付房租。乙提出租赁房屋合同未备案,要求确认合同无效。就房屋租赁的备案而言,许多规章规定其为生效要件。但在司法实践中,法院参考这一规定时,有的认为合同应为无效,有的则认为合同应为有效,这就使案件的裁判结果取决于法官的考虑,从而使法官的自由裁量权过大。

总之,我们可以借助民法典的制定,为各项规章的制订提供指导,使其合理化,凡是与民法典的规定相矛盾、相冲突的规章规定,都应当是无效的。例如,公民的基本民事权利(如财产所有权和人身权等)乃是依据全国人大及其常委会制订的法律所确认的,非依法律,行政机关不得随意对公民的基本民事权利进行限制。因此,当民法典对公民的基本民事权利及其内容作出规定以后,行政规章不得对其作出不当限制,否则是无效的。

3.民法典的制订,对完善交易规则十分必要。

建立社会主义市场经济体系业已被确定为我国经济体制改革的目标。而民法典又恰好是调整市场经济关系的基本法,因而,唯有制订了民法典,才能为交易当事人从事各种交易行为提供明确的行为规则,使其明确自由行为的范围、逾越法定范围的后果和责任,从而对其行为后果具有合理预期,这就能从制度上保障市场经济的良性运转,从而有利于市场经济秩序的建立。

4.民法典的制定和颁行,可以有效地培养人们的权利意识和平等观念,从而奠定依法治国的社会基础。中国是一个缺乏法治传统的国家,几千年来的封建统治以及“左”的思想影响,都导致了人们的权利意识和平等观念的淡薄。而等级观念、特权观念、长官意识、官本位思想等,在社会中极为盛行。这些观念都是和市场经济格格不入的,对于市场经济的发展也是极为不利的。民法是以平等的商品经济关系为基础的,商品经济在法律上的表现必然是以权利本位为基点的权利和义务的有机统一。无论古罗马法、19世纪的法国民法如何主张个人本位,而现代民法又如何倡导团体本位;也无论在不同历史时期,不同所有制的社会的民法所保障的权利在性质上存在着何种区别,各个社会的民法都坚持了一个最基本的共性:即民法以权利为核心,换言之,民法就是一部权利法。在社会经济生活中,重视民法则权利观念勃兴,贬低民法则权利观念淡薄。几千年来法律的发达史已充分证明了这一点。在现阶段,我国民法以保护主体的权利为其重要职能,确认和保护公民的财产权和人身权,充分尊重主体在法定范围内的意志自由和对行为方式的选择自由,由此对民主政治的发展也具有极大的推动作用。如果每个公民真正理解和遵循民法,也就意味着每个公民懂得自己享有何种民事权利,懂得捍卫自己和尊重他人的财产权利、人身自由和人格尊严;也就意味着每个公民都会平等地对待他人,并要求他人平等地对待自己。这些,无疑是社会主义法治所需要的人与人之间的正确关系。

二、制订民法典的具体步骤

民法典的制订条件已经成熟,这首先表现在,自改革开放以来,我国的民商立法有了长足的发展。由于民事立法的加强以及司法实践经验的不断积累,业已为民法典的制订提供了坚实的基础。还要看到,时至今日,基于对古今中外数千年的经验教训的总结,依法治国,建立社会主义法治国家已成为我国自上而下的共识。国人的法律素质和法律意识也有了相当程度的提高。就民法而言,人们已不再简单地将其等于婚姻法或者将民法的职能仅仅局限在保护公民的权利方面。法律界人士已普遍认识到:民法应该是调整市场经济的基本法,中国步入法治社会的必由之路乃是民法的健全与完善。这就为民法典的制订提供了前所未有的良好的政治、思想环境。此外,近几年来,民法学者在民法学领域悉心研究,取得了丰硕成果。尤其是在人格权理论的建立和完善、合同法理论的研究、侵权行为法理论的建立和完善以及物权法理论的研究方面取得了重要的理论突破。从而用民法学者的智慧和辛勤劳动,为民法典的制订提供了必备的学术条件。

从世界各国民法典制订所费时日来看,或长或短,情况不完全相同,考虑到民法典内容确实十分复杂,我们不应仓促颁行,但也无须用十年,甚至数十年时间来解决。这不仅是因为各方面条件已经成熟,而且也因为现实经济生活的急切呼唤,使我们无法长期等待。从国外的立法来看,法国民法典这样一部前所未有的、带有蓝本意义的民法典的制订,只用了15年。而苏俄民法典的制订费时更短,仅用了5年时间。(注: 魏振瀛:《中国的民事立法与民法法典化》,载《中外法学》1995 年第3期。)我们预计,从现在着手,到下世纪初,中国应该能够完成民法典的制订工作。

关于民法典制订的步骤问题,对此,学术界有几种不同的建议:

第一种观点认为:应该先制订各项单行民事法律,然后再将它们编在一起成为民法典,现在立即着手制订一部包罗万象的“大而全”的民法典是十分困难的。所以,未来的民法典应是松散的、并无严格的体系的法律汇编。这一看法不无道理。由于民事关系纷繁复杂,民法典不可能将各种民事关系均囊括无遗,任何国家的民法典都不可能包罗万象,即使颁行了民法典,也应当制订一些配套的法律、法规,同时还需要许多立法和司法解释。但这是否意味着法典化不可行,必须仅制订单行法律呢?笔者认为只有法典化,民法才能体系化,体系化才能保障民法的正确适用。如关于总则与分则,一般规定与特殊规定,强行法与任意法等关系,只有在法典中才能得到正确处理,也只有将它们合理地作出规定,才能有效地调整各项民事关系。如果采用法律汇编方式,许多单行法律因未按照民法典的体系制订,很难按民法典的体系进行汇编。例如,担保法中有关保证、定金的规定属于债法的范围,而有关抵押、质押、留置的规定则属于物权法范围,因此担保法既不属于债法,也不完全属于物权法。应当将担保法放在民法典中哪个部分,就成了一个问题。还要看到,民法的许多制度特别是总则中的一些制度,本身是很难制订成单行法律的,所以我认为这一观点并不十分妥当。

第二种观点认为,应当将民法典的制订工作分为三步,第一步是制订合同法,第二步是制订物权法,第三步是制订民法典,只有在合同法、物权法相继颁行以后,才能考虑整个民法典的制订问题。我认为由于合同法、物权法是民法典的重要组成部分,这两个法律的制订也是民法典的制订工作的重要组成部分,制订好了合同法、物权法,民法典的制订工作将极为容易。问题在于,现在在制订合同法时,是否就不能考虑民法典的制订工作呢?笔者认为民法典的制订工作现在就应当纳入议事日程,并应与合同法制订工作同步进行。因为如果采用同步进行的方式,就可以使合同法、物权法的制订与整个民法典内容、体系联在一起通盘考虑、统一规划,使合同法、物权法与民法的整个内容和体系协调一致。例如合同法的几个草案中都规定了表见代理、善意取得、缔约过失、侵害债权等制度,这确实是现实需要的,但如果要制订民法典,则这些制度便不宜在合同法中作出规定,而应当放在民法典总则的代理制度以及物权、债权、侵权等制度中作出规定。总之采取同步进行的方式更好。

第三种观点认为,民法典可以采用先易后难的方式展开制订工作。可以就一些改革中迫切需要且容易规定的制度如总则、债编着手进行规定,但对于物权规定,因国有企业改革正在进行,许多经验有待探索,产权制度难以确定,因此物权法可留待以后考虑。笔者认为,尽管物权法内容十分复杂,许多制度如国有企业财产权、农村承包经营权因政策性很强,且随着改革的发展难免会有所变化,但由于市场经济体制已经确立,物权制度的基本格局已经确定,尤其是在当前我们恰好需要借助于物权立法理顺各种财产关系,建立适应市场经济需要的产权制度。正如一些学者所提出的,改革的实质在于社会主义公有制的改革与完善,“而社会主义公有制的改革和完善的途径,则是正确处理公有财产的归属关系与使用关系,这在法律上必须通过物权法中的所有权制度和各种用益物权制度、担保物权制度才能实现,并切实保障各种物权不受侵犯”,(注:中国社会科学院法学研究所物权法课题组:《制订中国物权法的基本思路》,载《法学研究》1995年第3期。)因此, 物权法也应当尽快着手制订。

总之,目前应当尽快着手制订民法典,而没有任何理由将该项工作搁置起来。

三、民法典的内容和体例

我们要制订的民法典,应当是一部具有中国特色的、面向21世纪的、科学而又先进的民法典,这就要求在民法典的内容和体例方面,注意以下几点:

首先是立法精神的确定。立法精神是整部民法典的精神支柱,是进行法解释的基础点,是各种情形下价值判断赖以进行的前提,关乎整部民法典的走向,因而是制订民法典时优先需要予以注意的问题。在立法精神的确定方面,应当十分注重对民事主体的权利的保护和尊重当事人意思自治原则。我们正处于一个新旧体制转轨时期,计划体制下国家机关直接干预民事关系现象并没有消失,在很多方面,政府对民事关系的不适当的、甚至过度的干预仍然存在,当事人在从事交易活动方面的必要的自由仍受到限制,这与市场经济所要求的尽量尊重当事人的自由,从而充分发挥市场主体的能动性、发展市场经济的要求是不相适应的。当然,我们强调尊重当事人的意思自治,并不是允许当事人享有绝对自由,甚至容忍其滥用民事权利,合理的、必要的国家干预仍然是需要的。除尊重当事人的意思自治以外,应充分确认和保障公民的民事权利,也只有这样,才能为行政权的行使确定必要的范围,为法治社会的建立奠定基础。

其次是民法典的继受方向问题。中国在很长的历史时期内,因国情所限,法律文化的发展自成一体,相对封闭。迟至清末改制,方始受到外界影响,但主要受大陆法系的民法影响,特别是受德国和日本民法影响较深,这点从清末民律草案的主要内容系由日本学者拟就即可看出。新中国成立后,形势使然,前苏联民法影响甚大。改革开放以来,中国与外界交流日趋广泛深入,民法继受方向有所更张。英美法系各国,尤其是美国法律文化对我国影响渐长,这点在合同法、侵权行为法、担保法中更明显。由此可见,我国民法对国外先进成果的继受,无论是大陆法系、英美法系还是其他法系,一向系兼容并蓄,以求为我所用。有一种观点认为,在涉及体系方面,我们不借鉴英美法,必须保持大陆法的传统。笔者认为,即使是立法体系也可借鉴英美法经验,因为一方面,当前两大法系正具逐渐渗透趋势,在合同法等方面具有相互融合趋势,因而体系的借鉴是可行的。另一方面,英美法的许多规则极为灵活、富有针对性,借鉴其中的一些规则是必要的。但应注意的是,放眼世界不可或缺,立足国内更是根本。中国自身数千年沿袭下来的法律传统尤其是近几十年来的立法和司法经验,是我们绝不可以忽视的重要的本土资源。对此,理应有足够重视。

再次是民法典的立法体例问题。民法典的立法体例,大致可区分为两种:其一为罗马式,又称法学阶梯式,为法国及受其影响的国家所采;其二为德意志式,又称潘德克吞式,为德国及其追随者采用。其中最被人称道的是后者。该种体例的最大特色系设总则篇,规定民法的共同制度和规则,另有债权、物权、亲属、继承篇。整体而言,德意志式立法体例确有其科学性、合理性的一面。就我国而言,为使民法典体系化,必须要有总则篇,从而使各项民事法律制度有共性的内容得以在总则中体现,也可以达到立法简洁的目的,尤其是像法律行为制度,可以其高度抽象的规则来填补合同法等法律调整的空白。此种体例严格区分了物权和债权,对于民法分则体系的完善也有必要。除此以外,关于我国民法典的立法体例,还有几个争议很大的问题,值得探讨:

1. 人格权法的独立地位问题

人格权法是否有必要独立作为一项制度,在民法典中作出规定,值得研究。传统民法欠缺人格权的规定,各国关于人格权的法律,主要是由司法发展起来的。许多学者主张,尽管人格权法非常重要,但可以在主体制度和侵权行为制度中加以概括、规定。笔者认为这一观点是不妥当的。人格权之所以应该作为一个独立的制度,其原因在于:第一,民法中两类基本的权利,就是财产权和人身权(其中主要是人格权),这是民法的两个支柱,既然财产权可以分为债权、物权等各项制度,人格权为何不能成为一项独立存在的制度?否认人格权作为一项独立制度存在的必要性,实际上还是受到了“重物轻人”的立法观念的影响,这种观念是不可取的。第二,人格权法和主体制度有密切联系,但主体的人格和人格权是两个不同的概念,对人格权的侵害不仅仅涉及到对人格的侵害,而且也会造成对公民人身利益甚至财产利益的损害,它涉及到民法中的许多内容,而非单纯的主体制度所能概括。第三,人格权制度也不能够完全为侵权行为制度所概括。尽管侵权行为法能够为人格权提供保障,但人格权的确认,是侵权行为法所不能解决的。人格权必须法定化,这就决定了人格权必须通过专设一项制度来加以确定。

2. 侵权行为法与债法的相对独立问题。(注:详请参看王利明:“合久必分:侵权行为法与债法的关系”,载《法学前沿》第1辑, 法律出版社1997年版。)

侵权行为法应当从债法体系中分离出来,从而成为民法体系中独立的一支。侵权行为法归属于债法并非天经地义,因特定的文化及法律因素作用所导致的英美法系侵权行为法的独立模式,更具其合理性。而在大陆法的债法体系中,侵权法并没有找到适当的位置,债法体系主要是以合同法为中心建立起来的,债法主要是合同法,学者对债法性质的表述(如认为债法是交易法、任意法),完全不符合侵权法的性质。债的一般规则主要适用于合同之债,而不完全适用于侵权之债。将侵权法置于债法之中,极不利于侵权法的发展。所以,侵权行为法从债法中独立,应是创建我国新的民法体系的组成部分。这种独立并不否认债的概念及规则,而是使其更加合理和清晰,进而与其他法律规范共同构成科学的、符合中国国情的民法体系。

3. 关于民事责任制度。传统的大陆法民法典中并未将民事责任问题集中作出规定,而是将各类责任在各个民法制度中单独作出规定的,而我国的民法通则一改传统民法典的编制体例,单设第6 章规定了民事责任。许多学者认为,民事责任制度的设立,强调了国家对民事关系的干预及对民事权利的保障,在体例上具有创新意义。我国“将来制定民法典时,应从整体上构建民事责任制度,使之既借鉴传统民法典总体框架严谨的优点,又弥补传统民法债与责任合一的缺陷”。笔者认为此种观点是值得商榷的。诚然,债与责任是不同的概念,债是特定的债务人对特定的债权人所应负的义务,而责任是不履行义务的后果,债与责任的概念的区别,可以成为侵权责任与债务分离的原因,而不应成为民事责任单独设立的根据。单设民事责任的缺陷在于:

第一,使责任与义务分离。责任作为违反义务的法律后果,应与民法关于义务的规定密切联系在一起,先有义务才有责任的发生。而债务等义务只能在债和合同法等分则中作出规定,如果总则中规定了民事责任,则与分则中规定的各类义务相互分离。

第二,在立法技术上缺乏逻辑性。如违约责任不是在合同法而是在总则中的民事责任制度中规定,并不合理,因为只有在合同的各项制度都作出了规定以后,才能出现违约责任制度,合同的基本概念等尚未出现,便出现了违约责任制度,显然导致了规则的先后次序颠倒。这种设计也忽略了责任的基础在于请求权的行使,无请求权基础问题的规定,责任的规定是缺乏合理性的。

第三,现行民法通则关于民事责任的规定,主要规定了违约责任和侵权责任的基本规则及其共同的规则,然而民事责任并不限于这两种责任,还包括缔约上的过失责任、不当得利返还责任、无因管理之债中本人返还管理人支出的必要费用的责任,各种责任形式的个性远远大于其共性,这就决定了将各种责任在各项制度中分别作出规定,将各种责任集中作出规定更合理,且集中规定也十分繁杂,很难统一。

第四,现行民法通则第134条专门规定民事责任的十种形式, 表面上看,此种列举方式使法官或当事人易于了解民事责任究竟有哪些形式,实际上因不同的责任形式是与不同的责任联系在一起的(如违约金是违约责任的形式,恢复名誉是侵害名誉权的责任形式),只有在不同的责任中规定各种责任形式,才真正便于法官或当事人实际了解并合理运用这些责任形式。

4. 关于知识产权制度

知识产权制度是否应包括在民法中,争议很大。有些学者认为知识产权有其特殊性,并不完全运用民法的基本原则,因而应成为一个独立的法律部门。笔者认为,这一观点不够妥当。我们不否认知识产权制度的特殊性,但归根结底,知识产权仍然是一种民事权利,其本质属性是财产权利和人身权利的结合,而且我国民法通则已在民事权利一章中专设知识产权一节。现行的合同法律制度,也对知识产权的转让和利用设有专门规定。这就说明,我国现行法已认为知识产权制度属于民法的组成部分。因而,我国未来民法典中,应包含知识产权法的内容。

5.关于婚姻家庭制度。民法学界有一种观点认为,民法主要调整商品经济关系,婚姻家庭关系不属于商品经济关系,因而婚姻家庭法应从民法中独立出来,并制订独立的婚姻家庭法典。笔者认为,婚姻家庭关系,主要是平等主体之间的身份关系,也涉及到一部分平等主体间的财产关系。民法关于主体、人格权、物权甚至合同法的规定对于婚姻家庭关系中的许多问题,例如遗赠扶养协议等都是适用的。正如江平教授所指出的:“传统世界大陆法系民法典均包含亲属编,这是因为民法所调整的市民社会关系中包含两大类物质生活:一类是人类为了满足自身生存物质需求的经济关系;另一类是人类为了使自身能得到种的延续的婚姻家庭关系,而且这两类关系均属于民法所调整的平等主体之间的关系。”(注:江平《制订民法典的几点宏观思考》,载《政法论坛》1997年第3期。)因而,应该将其纳入民法典中。当然, 现在可以着手婚姻家庭法的修改工作,待条件成熟后,应尽快将其纳入民法典。

6.关于民法和商法的关系,争议也比较大。有学者主张采用民商分立的体现,在制订民法典的同时,还应制订商法典或者商法总则。笔者认为,民法与商法均有调整交易关系的内容,且进入交易活动以后,很多情况下是无法分清商事主体与民事主体、商事行为与民事行为的,因此,民商分立的最大缺点就是立法上产生相互矛盾和重复,而民商合一的优点恰恰是能够解决这种矛盾和重复,使交易规则统一化、国际化,有利于司法体系的内在协调。由于合一适应了市场经济的需要,因此近代和当代许多国家和地区开始实行民商合一,民商合一正成为当代法律发展的一种趋势。从我国情况看,把企业和公民分为商人和非商人,把商品经济活动分为商事行为和民事行为,也是行不通的。商法本身不可能组成部门法体系,而只能适用民法的一般原则,民法的总则、物权制度、债权制度实际上已对商品经济活动的重要方面都作出了一般规定。对商事法规中的一些问题同样适用。因此,应坚持民商合一体制,尽快制订民法典,并在制订民法典的同时另订商事法规,但不能也不必要单独制订商法典和商法总则。

采用民商合一体制,并不是说应当在民法典中包括公司、保险、破产、票据、海商法等商事法规。有一种观点认为,我国民法典应借鉴《意大利民法典》的经验,在民法典中包括商事法规。笔者认为如果民法典中包括商事法规,民法典将变得无所不包、杂乱无章,民法典自身应有的体系将不复存在,商事法规虽然应适用民法总则等规定,但仍然应有自身的相对独立性,不应包括在民法典之中。

自50年代初期,我们便开始着手制订民法典,40多年过去了,制订民法典仍然仅仅只是学者的企盼和心愿。但是,毕竟社会经济生活发生了重大变化,市场经济已得到蓬勃发展,民法典的制订已成为大家的共识。我们有充分的理由相信,一部有中国特色的、先进的、体系完整的民法典的问世,在不远的将来,将成为现实。如果说19世纪初的法国民法典和20世纪初的德国民法典的问世,成为世界民法发展史上的重要成果,则21世纪初中国民法典的出台,必将在民法发展史上留下光辉的篇章。

出处:《政法论坛:中国政法大学学报》1998年第5期



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