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李开国:《民法通则》的历史功绩与历史局限

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《民法通则》的历史功绩与历史局限

本文原载《现代法学》1997年第4期,后被中国人民大学书报资料中心刊物《民商法学》1997年第11期全文转载,2008年获首届“中国法学优秀成果奖”三等奖(论文类)。

1996年是《民法通则》年。该年4月由中国社会科学院法学研究所和沈阳师范学院法律系发起,在沈阳召开了纪念《民法通则》颁布十周年座谈会。12月又由最高人民法院民事审判庭、经济审判庭、中国女法官协会、中国政法大学民商法教研室、中国政法大学期货法律研究所发起,在北京召开了纪念《民法通则》实施十周年理论与实务研讨会。在这两个会议上,与会的民商法理论工作者代表和实务工作者代表聚集一堂,肯定了《民法通则》的历史功绩,回顾了我国十年来民商立法和司法所取得的伟大成绩,同时又研讨了我国《民法通则》和其他民商法律、法规所存在的缺陷和不足。会议还号召全国民商法理论工作者和实务工作者齐心协力,开展一场民法运动,深入宣传民法、研究民法,为在中国大地弘扬民法精神,最终获得一部完善的、进步的民法典而努力奋斗。本人有幸参加了这两次会议,并为会议的盛况和与会者的激情所深受感动。因此,欣然命笔撰写了这篇综合评论《民法通则》的文章,以期通过这篇文章,为推动会议号召开展的民法运动尽自己应尽的一份力量。

一、《民法通则》的历史功绩

《民法通则》是在中国社会一个特殊的历史时期制定的。《民法通则》既是中国法制史上的一块丰碑,又是中国现实社会转轨换型的一盏明灯。它的诞生使民事社会生活与国家政治生活不分、私法与公法不分的法律观念和法律制度开始改变,预示着与这种法律观念和法律制度相联系的,严重束缚中国社会生产力的旧的计划经济体制即将结束,一个能够解放中国社会生产力,使中国社会充满生机和活力,走上健康发展道路的新的经济体制和与这种经济体制相适应的新的法律制度的即将建立。

(一)《民法通则》正确界定了民法的调整对象,承认了民法的私法性质,在法律制度上初步建立起了对民事社会生活关系与国家政治生活关系分别进行法律调整的新体制。

在计划经济体制时期,围绕民法调整对象问题,曾经历了一场长期的、复杂的、尖锐的思想斗争。早在20年代,苏联学者斯图契卡就提出了两种经济成份两种不同法律调整的理论主张,认为社会主义公有经济成份中的经济关系具有计划性和从属性,应由经济行政法来调整,而民法则只能调整以非计划原则为基础的,在无政府状态下形成的私有经济成份中的经济关系和两种经济成份间的经济关系。在60年代初期制定苏联民事立法纲要前后,苏联学者拉普捷夫、马穆托夫等人又提出了纵横统一的经济法理论,认为社会主义经济本质上不是商品经济而是计划经济,计划把经济组织之间的横向经济关系与经济组织和国家管理机关之间的纵向经济关系统一了起来,不能把它们分割开来由两个部门法调整,只能由经济法统一调整,而民法则只能调整个人领域中的旨在满足公民物质文化需要的关系。在这场思想斗争中,民法学派在不同时期根据斗争的需要,先后提出过一定范围说、所有制形式说或生产关系说、利用商品货币形式说、商品关系说、平等说等理论观点。这些理论观点虽然色彩有所不同,但实质则一,这就是:固守民法的传统领域,坚持以社会关系的不同性质和不同的调整方法作为部门法的划分标准,始终把民法与所有制、生产关系、商品货币、价值规律、平等等概念联系在一起,认为社会主义生产、分配、交换、消费仍然是一个统一过程,无论生产领域中的财产关系或者消费领域中的财产关系,公有组织间的财产关系或公民之间的财产关系,凡具有平等性者,均应由民法按平等、等价有偿原则统一调整;而不应将生产领域中的财产关系,或者说公有经济成份中的财产关系,或者说社会主义组织之间的财产关系,从民法调整对象中剥离出去,由具有行政法性质的经济法调整。为坚持民法传统,忠诚的民法学者甚至拒绝使用经济权利、经济关系一类概念,在民事立法中或民法科学中始终坚持使用传统民法的财产权、财产关系一类概念。

70年代末80年代初,纵横统一论经济法理论传入我国,对我国立法、司法、法学教育都产生了深刻的不可低估的影响。在立法上,产生了以纵横统一论为指导的专门调整法人之间合同关系的经济合同法。在司法上,各级人民法院都设立了经济审判庭,并赋与其审理法人间合同纠纷的特权;而传统的民事审判庭的职能则被限制在审判婚姻纠纷和损害赔偿纠纷的范围之内。这实际上把法人间的财产关系划在了“民事”之外。在法学教育上,各政治院校也相继建立了经济法系,从而形成经济法系与法律系对峙的不和谐的格局。就在《民法通则》通过前夕,在南方召开的一个经济法会议还提出了制定经济法纲要的呼吁。在这种情况下,《民法通则》第2条规定:“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”,表明我国立法机关采纳了民法学派的理论主张。

民法学派与经济法学派的学术之争,从表面上看来似乎是门户之争,但实际上是一场在社会主义公有制条件下要不要把经济看作一个相对独立的领域,要不要坚持民法传统的争论。经济法学派主张公有经济关系中的财产因素与国家领导、管理、计划等组织因素的有机结合,由经济法统一调整公有经济中的纵向经济关系与横向经济关系,为民法调整保留一个极其狭窄的范围:个人消费范围,说穿了是要把经济生活的绝大部分:生产、分配、交换完全纳入国家政治生活范畴,用行政方法加以调整。而民法学派坚持生产、分配、交换、消费的统一性,严格区分纵向经济关系与横向经济关系,由民法按平等原则和等价有偿原则统一调整一切横向经济关系,即平等性财产关系,实际上已含有区分经济生活与国家政治生活,把经济生活视为一个相对独立领域的思想,只不过囿于历史的局限,未能用明确的语言公开表达这一深层次的含义而已。特别是后来提出的“平等说”,只要我们把它与公、私法划分理论中的“市民社会生活关系说”加以比较,我们就不难发现,平等主体间的财产关系和人身关系与市民社会生活关系是完全一致的,平等主体间的财产关系和人身关系不过是对市民社会生活关系性质和内容的具体说明。详言之,市民社会生活关系就性质言,是平等性社会关系;就内容言,包括了平等性财产关系和平等性人身关系两类社会关系。

联系民法学派与经济法学派争论的实质,我们就不难看出《民法通则》第2条把民法调整对象界定为平等主体间的财产关系和人身关系的深刻意义。这就是:它以基本法的形式肯定了民法的私法性质,肯定了市民社会的相对独立性,在我国建立起了对市民社会生活关系与国家政治生活关系分别进行调整的法律体制。

(二)《民法通则》确定的民法基本原则,符合我国的以社会主义市场经济为基础的现代民事社会生活的根本要求,为完善我国民事立法、健全我国民事司法提供了科学的指导思想。

民法基本原则作为民法调整民事社会生活关系的指导思想,其确定取决于一定的社会经济生活条件。近代以来,伴随社会经济生活条件的发展变化,民法基本原则也在不断地演进。自由资本主义时期,曾从个人本位和自由主义出发,为民法确立了私有财产神圣、合同自由、过失责任等原则。资本主义发展到成熟阶段后,为保证国家对社会经济生活的干预,又从社会角度出发提出了诚实信用、禁止权利滥用等项原则。在社会主义计划经济体制时期,民法典或民法草案又为民法确定了以下原则:权利之行使违背建设共产主义时期的目的者不受法律保护的原则; 促进社会主义关系、按劳分配、保护公民权利和社会主义财产的原则; 发展经济、保障供给的原则;严格执行统一的国家计划的原则;统一领导、分级管理的原则;自力更生、艰苦奋斗的原则;政治挂帅、反对单纯经济观点的原则。 而在民法理论上,公有财产神圣不可侵犯、国家所有权受特殊保护;消灭剥削、消灭私有制;服从国民经济计划;个人利益、集体利益、国家利益相结合;各尽所能、按劳分配等等,均被视为民法的基本原则。

《民法通则》是在我国经济体制改革刚刚开始的历史时期制定的,面对西方资本主义国家为民法确定的各项基本原则和东方社会主义国家在计划经济体制时期为民法确定的各项基本原则,如何选择确定我国经济体制改革时期的民法的基本原则,无疑是十分艰难的。从《民法通则》第3条至第7条对民法基本原则所作规定来看,在这个困难问题上,《民法通则》的立法者坚持了实事求是、反对按既定方针办的思想路线,以极大勇气摒弃了计划体制时期形成的传统观念,同时也高瞻远瞩,预见了我国经济体制改革未来的发展方向。《民法通则》第3条至第7条为我国民法规定的基本原则是:平等原则;自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则;民事权利受法律保护的原则;遵守法律和政策的原则;尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序的原则。这些关于民法基本原则的规定,除个别地方带有历史局限或用语不够妥当外,其整体精神不仅在当时是先进的,就是在我国经济改革目标已经转换的今天看来,也仍然是科学的,符合社会主义市场经济要求的。

《民法通则》为我国民法规定的基本原则实际上包含了既互相对立,又互相联系制约的两组原则。第一组原则是从维护私人利益,调动人的生产经营积极性,开展市场竞争出发提出的原则,包括平等原则、意思自治原则、 私权神圣原则。 第二组原则是从维护社会公共利益,保证国家对社会经济生活进行适度干预出发提出的原则,包括公平原则、诚实信用原则和禁止权利滥用原则。这两组原则的对立统一,体现了社会主义市场经济的根本要求。如果没有第一组原则,自然人和法人的财产权利、人身权利就得不到保障,其生产经营积极性就不能调动,就不能开展公平竞争,发挥人的创造活力;其结果,必然助长人的惰性,使人们事事仰赖国家和集体的施舍,社会生产力就不能发展,人民生活水平就不能提高,整个社会就会成为一个死板、呆滞、贫穷、落后的社会。而如果没有第二组原则,就不能保证国家公共权力对市场经济和市民社会生活的适度干预,就会让人的私欲恶性膨胀,“自由”任意泛滥起来,市场经济和市民社会生活就会陷入无序状态,缺乏应有的安全保障,弱肉强食的野蛮现象就不能避免,人类社会的发展、进步和繁荣同样是不可能的。由此可知,《民法通则》对民法基本原则的规定是全面的、科学的,以之作为指导思想完善我国民事立法,健全我国民事司法,我国市场经济和市民社会生活的有序运行和健康发展,就有了可靠的私法保障。

(三)《民法通则》庄严宣告了公民、法人依法享有的各种民事权利,发挥了民事权利宣言书的伟大历史作用。

权利者,乃社会一般人,为实现受法律保护之利益可以为一定行为之法力也。一部人类文明史,即权利的演进史。在奴隶社会,奴隶在法律上处于奴隶主权利客体的地位,毫无权利可言。在等级森严的封建社会,社会底层的农奴或农民处于依附于封建地主、贵族的地位,也没有人身自由和独立的权利。直到资产阶级革命成功,宣告“天赋人权,人人平等”,社会一般人才于法律形式上取得了平等的权利。社会主义社会自当更加重视人的权利,将权利之形式平等向实质平等推进。

在新中国成立后的一段时间里,人民民主政权是十分重视人民的民事权利的。五四宪法制定后,国家立法机关即着手起草民法典,并经过两年多的努力,拿出了民法典草案。这部以苏俄1922年民法典为蓝本的民法草案,应该说是符合中国当时的实际情况的。但是由于接着发生的左倾错误路线的干扰,使新中国在长达30多年的时间里既无民法典,也无一份民事权利宣言书。左倾错误路线在政治上表现为在人民民主政权已经巩固,社会主义改造已经完成,“国内主要矛盾已经不再是工人阶级和资产阶级的矛盾,而是人民对经济文化迅速发展的需要同当前经济文化不能满足人民需要的状况之间的矛盾” 的历史条件下,仍继续坚持以阶级斗争为纲。既要大搞阶级斗争,就必然把一部分人树为“敌人”,打入另册,不能容忍享有平等的政治权利和民事权利。左倾错误路线在经济上的表现,是不顾发展中国落后的社会生产力的需要,拒绝“三自一包”,在中国搞点小私有、小自由的正确主张,完全照搬了斯大林的以单一公有经济为基础的高度集中的计划经济体制模式。这种经济体制是国家权力经济,既不能容忍公有企业的经营自主权,更不能容忍私营经济和私有财产权。这条左倾错误路线发展到极端,终于导致了“文化大革命”那样的大规模破坏经济建设,大规模践踏国人人格权和财产权的历史悲剧的上演。

一定的法律现象总会在类似的历史条件下重演。在苏俄,由军事共产主义体制向新经济政策转变的历史时期产生了《私有财产权宣言》;而中国,则在由计划经济体制向市场经济体制转变的历史时期产生了《民法通则》这样的民事权利宣言。如果说《私有财产权宣言》的颁布应归功于无产阶级革命导师列宁,那么《民法通则》这部民事权利宣言的诞生则应归功于中国政治体制改革和经济体制改革的总设计师邓小平同志。是他结束了以阶级斗争为纲的错误政治路线,平反了历史上大批的冤假错案,不再把中国农村人分为贫农、下中农与富农、地主,城镇人分为工人与资本家,赋与所有中国人平等的法律地位,从而为民事权利宣言书的问世奠定了政治基础;是他领导了中国由计划经济向市场经济转换的经济体制改革,确定了多种经济成份共同发展、对内搞活、对外开放的基本经济政策,把国有企业从行政权力的桎梏下解放出来,使中国大地迅速涌现出大批的私营企业、中外合资、合作企业和外资企业,为民事权利宣言书的问世奠定了经济基础;是他创导了实事求是、反对按既定方针办的思想路线,为民法学的研究和民法精神的传播带来了春天,从而为民事权利宣言的问世奠定了文化基础。

我国民法通则与苏俄私有财产权宣言不同的是:苏俄私有财产权宣言是为列宁的新经济政策服务的,是为内战后恢复国民经济服务的,其宣告的私有财产权十分有限。因此这份权利宣言很快为后来斯大林实行的以单一公有经济为基础的计划经济体制所否定、所涅灭。而我国的《民法通则》则是在经历错误政治路线和错误经济路线长期折磨的痛苦后诞生的,它的目标是要为向市场经济迈进的经济体制改革服务,是要为改善和发展中国的人权服务,因此它不仅赋与了中国公民和法人广泛的财产权利,而且赋与了中国公民和法人广泛的人身权利,并且专列“民事责任”一章,对它宣告的各种财产权利和人身权利一一规定了法律保护措施。《民法通则》保护民事权利的精神代表了中国未来发展的方向,不仅不会为中国以后的历史进程所否定、所涅灭,相反一定会伴随我国经济体制、政治体制改革的深化而日益发扬光大。正因为《民法通则》迟迟诞生,一诞生就高屋建瓴,为中国公民和法人宣告了受法律保护的广泛的财产权利和人身权利,因此它的诞生才格外令世人瞩目,“被誉为中国的人权宜言”。

我们高兴地看到,《民法通则》关于民事权利的规定不仅对调动我国公民和法人的生产经营积极性,推动我国经济体制改革,改善我国人民生活质量,提高我国人民生活水平发挥了重要作用,而且它唤醒了中国人民沉睡几千年的权利意识,使中国人民懂得了自己享有哪些权利,如何运用法律手段维护自己的权利。据统计,全国各级人民法院1986年受理的民事案件仅有98.9万件,到1995年即增加到271.8万余件,平均每年约以20%的速度上升。不仅民事案件数量不断增加,民事案件的类型也在不断增加。除过去的合同债务纠纷案件、打架斗殴一类损害赔偿纠纷案件外,著作权、专利权、商标权、名誉权、肖像权、房地产等新型案件增加很快。民事案件数量、类型的增加说明,我国公民和法人的权利意识已逐渐觉醒,有了通过诉讼途径为保护和实现自己权利而斗争的勇气。

(四)《民法通则》关于民法基本原则、民事主体、民事法律行为、民事权利、民事责任的规定,在中国社会新旧经济体制交替的历史时期发挥了民商基本立法的作用。

《民法通则》的规定虽然原则、简单,总共只有156个条文,但其采用的与部门法通则相适应的体系结构却具有巨大的包容性。《民法通则》由基本原则、民事主体、民事法律行为、民事权利、民事责任几大板块组成。这几大板块的内容足以涵盖全部民商事关系的法律调整。其中第一章关于民法调整对象和基本原则的规定,第二章关于公民民事主体资格的一般规定和对个体工商户、农村承包经营户、个人合伙等商事主体的特别规定,第三章关于法人民事主体资格的一般规定和对企业法人这一商事主体的特别规定清楚表明,我国私法已经采用了民商合一的体制。《民法通则》并非狭义民法的通则,而是包括商法在内的广义民法的通则。《民法通则》第五章关于财产所有权和与财产所有权有关的财产权的规定,关于债权、知识产权和人身权的规定,第六章关于违约责任和侵权责任的规定,则表明任何与前述民事权利和民事责任有关的法律、法规和司法解释都属于我国民法的范畴。

由《民法通则》的几大板块的内容所决定,我国《民法通则》无论较之于其颁行前制定的中外合资企业法、经济合同法、涉外经济合同法、专利法、商标法、婚姻法、继承法或是较之于同期制定的外资企业法,或者其颁行后制定的技术合同法、全民所有制工业企业法、中外合作企业法、著作权法、海商法、公司法、票据法、保险法、房地产法、担保法,以及将要制定的统一合同法和物权法,《民法通则》都处于基本法的地位,而这些单行法律则不过是《民法通则》的特别法。由民法通则的内容和结构我们可以看出,我国现行私法,是一个实行民商合一,以《民法通则》为核心,由《民法通则》贯穿、统率众多单行民商法律、法规和司法解释的规范体系。在由民法典取代《民法通则》前,《民法通则》作为我国民商基本法的地位和它对其他民商法律、法规、司法解释的统率作用都不会改变。

(五)《民法通则》的颁行为我国民事主体的民事活动和我国司法机关的民事司法活动提供了基本准则,使我国的民事生活进入了有法可依的新阶段。

我国《民法通则》就其内容,实际上是一个民法总则加民事权利宣言书的结合体。民法总则是对共同性民事问题作出的可适用于任何民事关系的规范体系。民法总则的内容一般包括民事主体、民事法律行为、代理、时效等项法律制度。我国《民法通则》对这些民事法律制度的规定虽然较之于德国民法典、日本民法典、瑞士民法典及我国台湾地区“民法”对有关问题的规定来,仍感不足;但是较之《民法通则》对民法分则有关内容的规定来,显然己使我国民法具有了较为完整的总则。由于民法总则是对共同性民事问题的法律规定,因此我国《民法通则》的颁行也就为我国民事生活提供了基本法律准则,使我国民事主体在进行民事活动时有所遵循、有所趋避,使我国各级人民法院在处理有关民事纠纷案件和经济纠纷案件时有了相应的法律依据,从而填补了我国民法以往欠缺共同性民事规范的空白。民法通则的这部分内容在我国基本上发挥了民法总则的作用。

我国《民法通则》第五章对民事权利的规定,虽然具有民事权利宣言书的性质,没有对各项民事权利的取得、行使和保护进行具体规范,不能发挥民法分则的作用。但是,它们为我国民法分则搭起了支架,这个支架经一系列单行民商法律、法规和司法解释的补充,也使我国的民法分则的内容具有了相当的规模,为我国民事主体、司法机关处理有关具体民事问题提供了相应的规则。

与传统民法典把违约责任和侵权责任规定于债权编有关章节的立法体例不同,我国《民法通则》专列一章(第五章)对承担民事责任的一般准则、承担民事责任的方式、违约责任与侵权责任作了系统规定,建立起了统一的民事责任制度。这不仅便于对民事责任问题的理论研究,也便于司法机关适用有关规定审理违约纠纷案件和侵权纠纷案件,制裁违约行为和侵权行为,救济被侵害的民事权利。

特别值得一提的是,我国《民法通则》第3条至第7条对民法基本原则的规定,对我国民事主体的民事活动和司法机关的民事司法活动具有重要的指导意义。在我国民商法律、法规尚不完善,存在诸多矛盾和漏洞的情况下,这些基本原则无疑成了我国各级人民法院运用法律解释手段进行创造性司法活动的准则,对克服我国民法中的矛盾,填补我国民法中的漏洞发挥了重要作用。

二、《民法通则》的历史局限

王汉斌先生在《关于<民法通则>(草案)的说明》中指出:“50年代,全国人大常委会曾着手起草民法。1979年,法制委员会专门组成民法起草小组,到1982年起草了民法草案四稿。由于民法牵涉范围很广泛,很复杂,经济体制改革刚开始,我们还缺乏经验,制定完整的民法典的条件还不成熟,只好先将那些急需的、比较成熟的部分,制定单行法。……但是,民事活动的一些共同性的问题,如公民和法人的法律地位、民事法律行为、民事代理、民事权利、民事责任、时效等,还缺乏法律规定。……现在已有可能对民事活动中一些共同性的问题作出法律规定,但是仍然有些问题还看得不是很清楚,考虑到民法通则还不是民法典,草案可以对比较成熟或者比较有把握的问题作出规定,一些不成熟、把握不大的问题,可以暂不规定”。王汉斌先生这段话表明,《民法通则》是在制定民法典的历史条件还不成熟,我国民事立法被迫由“批发”改“零售”的产物。这就注定了它作为过渡性立法的各种局限性。十年过去后,我国经济体制改革的目标由建立有计划的社会主义商品经济转换为建立社会主义市场经济,包括经济生活在内的民事生活发生了天翻地覆的变化,回头审视《民法通则》,其历史局限也就看得更为清楚。《民法通则》的历史局限主要表现在以下几个方面:

(一)《民法通则》的部分规定带有旧的计划经济体制的烙印,不符合市场经济休制的要求,已经过时。

《民法通则》是在我国经济体制改革开始后不久制定的,而且当时经济体制改革的目标是建立有计划的商品经济,因此一方面它肯定了我国经济体制改革前所取得的伟大成果,如规定了个体工商户、农村承包经营户、个人合伙、法人联营、国有企业经营权、农村承包经营权、中外合资企业、中外合作企业、外资企业、著作权、专利权、商标权等等,但是它又不可避免地带有旧的计划经济体制的烙印,反映了旧的计划经济体制的某些要求和在旧的计划经济体制时期形成的某些法律原则和思想观念。

1.在以单一公有经济为基础的计划经济体制时期,计划原则曾被誉为社会主义民法的重要原则。《民法通则》基于当时的建立有计划的社会主义商品经济的历史背景,一方面淡化了这一原则,没有用专门条文把这一原则摆在显要地位,但是另一方面又不能不反映这一原则,其结果是将不得“破坏国家经济计划”与“应当尊重社会公德”、“不得损害社会公共利益”、不得“扰乱社会经济秩序”并列作为禁止权利滥用原则的一项内容写进了民法诸原则之中。

2.与在规定民法基本原则时不能不反映计划经济的要求一样,《民法通则》第58条在规定无效民事行为时,也不能不将违反国家指令性计划的经济合同作为一种无效民事行为。

3.《民法通则》按单一公有经济时期形成的法律原则和思想观念,继续肯定了国家所有权、集体所有权、公民个人所有权的不同法律地位。《民法通则》第73条规定“国家财产神圣不可侵犯”;第74条规定“集体所有的财产受法律保护”;第75条规定“公民的合法财产受法律保护”。立法者在这里企图用带有不同感情色彩的语言来表述国家所有权、集体所有权、公民个人所有权的不同法律地位和不同的法律保护。其实,这种努力既违背了《民法通则》第3条规定的平等原则,又无任何实际意义。因为任何所有权都具有绝对性和排他性,都具有神圣不可侵犯的性质。就是在单一公有经济时期,三种所有权的区别也仅仅表现在公民个人不能享有生产资料所有权,集体对国家专有财产不能取得所有权,至于对所有权的法律保护,除了在财产的归属发生争议时,举证责任落在个人或集体头上外,也是平等的,并不存在谁神圣、谁不神圣的问题。

4.《民法通则》第80条规定:“土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让”。这一规定体现了计划体制时期确立的土地移转只能依行政方式进行,不能按民法方法进行流通的法律原则。随着经济体制改革的深化,我国后来的立法已经突破了这一限制。虽然我国后来立法允许出让、转让、出租、抵押的只限于土地使用权,不包括土地所有权,但是土地使用权以土地为客体,土地使用权的民事流通同样带动土地的民事流通。

5.《民法通则》第91条既允许合同债权、债务转让,但同时又规定合同债权、债务之转让“不得牟利”。允许合同债权、债务转让,体现了商品经济的要求,而“不得牟利”的禁止规定则反映了单一公有经济时期形成的公民不得利用私有财产剥削他人的法律观念。

(二)《民法通则》的许多规定过分原则、简单,导致立法意旨不明,不具有可操作性,给审判实践中的法律适用带来困难。

《民法通则》总共只有156个条文,是世界上最简短的民事基本法。法国民法典有2283条,德国民法典有2385条,日本民法典有1044条,即使较为简短的苏俄民法典,也有569条。条文太少,必然规范过分原则、简单,不能清楚表达立法意旨,从而欠缺可操作性。《民法通则》这方面的缺陷不仅存在于其第五章关于民事权利的规定之中,而且也存在于前四章对民事共同性问题的规定之中。由于《民法通则》的立法目的旨在规定共同性民事问题和宣告公民、法人享有的民事权利,并不打算对各种民事权利的内容、取得、变更、消灭、保护等问题作出系统的规定,因此对《民法通则》第五章在这方面存在的问题也就不去赘述,这里仅就《民法通则》前四章着意制作的共同性民事规范在这方面存在的问题略举几件作些分析研究。

1.《民法通则》第29条规定:“个体工商户、农村承包经营户的债务,个人经营的,以个人财产承担;家庭经营的,以家庭财产承担”。此条规定从逻辑上审视,并无问题,但是没有考虑到公民家庭既有个人财产又有夫妻共有财产、家庭共有财产等复杂情况,因此其规定仍然欠缺可操作性。正是为了法院在审判实践中便于操作,最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》用3个条文(第42条至第44条)对《民法通则》第29条作了补充规定。

2.《民法通则》第42条要求“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营”活动,但是对企业法人超越核准登记的经营范围实施的民事行为的效力问题(即有效、无效或相对人可以撤销)则没有作出具体规定。这一问题是个既涉及企业法人权利能力、行为能力,又涉及诚实信用原则和交易安全的问题,颇为复杂,难于规定。《民法通则》对此不作规定,实际上将难题推给了司法解释。而我国司法机关则又未能理解法律在这一问题上保持沉默的含义,往往对《民法通则》第42条作简单的逻辑推论,把企业法人超越其经营范围订立的经济合同解为无效合同。其结果使法院支持了越权订立经济合同的企业法人背信弃义的行为(它明知越权订立合同在先,当其无力履行合同或履行合同对其不利时,为逃避承担违约责任,又以其越权为由主张合同无效,显然是违背诚实信用原则的),导致大批经济合同无效,有损交易安全。

3.《民法通则》在第55条把“不违反法律或社会公共利益”作为民事行为有效要件之一的同时,又在第58条把“违反法律或者社会公共利益”作为民事行为无效的原因之一。从两条规定的简单的逻辑联系看,《民法通则》第58条的规定并无不妥;但是就两条规定的不同性质而言,《民法通则》第58条的规定则有欠妥当。其一,《民法通则》第55条作为指导性规则,可以是较为原则、抽象的;而《民法通则》第58条,作为法院确认民事行为无效的准据,则应当是具体的、可操作的。而且除“违反法律或者社会公共利益”这条无效原因外,《民法通则》第58条所列其余六条无效原因,较之《民法通则》第55条所列三个有效要件来,也都是较为具体的、可操作的。其二,笼统地把“违反法律或者社会公共利益”作为民事行为的无效原因,在审判实践中难于操作,使法院在确认无效民事行为问题上易犯扩大化的错误,不利于民法在这一问题上所追求的交易合法与交易自由、安全有机结合的价值目标的实现。因为法律规定有任意规定、强行规定、禁止规定之分,并非违反任何法律规定的民事行为都应当无效。其次,“社会公共利益”是一个十分抽象的概念,何种情形属于违反社会公共利益,也应有较为具体的规定,审判实践才能把握。其三,《民法通则》第58条同时规定的“以合法形式掩盖非法目的”、“经济合同违反国家指令性计划”、“恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益”三种无效原因,与“违反法律或者社会公共利益”是种属关系,而不是并列关系,《民法通则》把它们放在同一层次上加以规定,在逻辑上也是有问题的。依笔者的认识,应将“不违反法律或者社会公共利益”这一无效原因具体化为以下原因:(1)违反法律强行规定或禁止规定的;(2)违反法院、行政主管机关依法作出的有关禁令的;(3)以合法形式掩盖非法目的的;(4)违反社会善良风俗习惯的;(5)扰乱社会公共秩序的;(6)恶意串通损害国家、集体、他人利益的。

4.《民法通则》第66条规定:“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担民事责任”。无权代理行为未经被代理人追认的,由无权代理人承担民事责任的规定,就其立法精神而言,并无错误;但是没有对无权代理人如何承担民事责任作出规定,也有嫌简单。对这一问题,国外民法通常规定根据相对人的选择,或者由无权代理人向相对人承担履行合同的责任,或者撤销合同,由无权代理人赔偿相对人的损失。而在我国,由于《民法通则》没有作出这样具体的规定,因此在司法实践中,常常把无权代理订立的合同视为无效合同,无权代理人只承担合同无效的责任(实际上什么责任都不承担),而不承担合同履行的责任。这实际上放纵了无权代理人,既不利于对善意相对人的保护,又不利于交易的安全。

由于《民法通则》的许多规定过分简单、原则、抽象,不具有可操作性,因此其施行仅一年,最高人民法院即以执行意见的方式补充规定了200条。但是,这200条规定仍然未能弥补《民法通则》的这一缺陷。在我们前面所举的四个例子中,除对第一例最高人民法院的执行意见有补充规定外,对其余三例均无补充规定。

(三)《民法通则》存在大量法律漏洞,不能满足审判实践的需要,使人民法院对诸多案件无法审理,不能追究当事人的责任,从而导致严重的社会后果。

《民法通则》,由于其制定当时的局限,未能很好借鉴市场经济国家或地区的民商立法经验,因而存在不少依市场经济的要求应当规定而没有规定的法律漏洞。如果说对《民法通则》的简单、原则的法律规定可以通过最高审判机关的司法解释使之具体化,从而弥补其缺陷的话,那么对《民法通则》应当规定而未规定的问题,则是最高审判机关的司法解释无能为力的。因为依最高审判机关之职权,他只能根据已有法律规定的立法意旨作出解释性规定,无权对法律没有规定的问题进行规定。对法律没有规定的问题,审判机关一般只能视为法律对有关当事人的利益不予保护,或者对有关当事人的责任不予追究。因此,《民法通则》在这方面的缺陷往往使审判机关对应当保护的利益不能保护,对应当追究的责任不能追究,从而导致部分民事案件的审理欠缺公正性,不利于维护商品交易的安全和秩序。我们可以说,《民法通则》在这方面的缺陷所带来的社会后果是远较其规定简单、原则方面的缺陷为重的。为说明《民法通则》在这方面存在的问题,我们亦举几例作为佐证。

1.《民法通则》第48条规定了各种企业法人独立承担民事责任的财产范围,但是欠缺对企业法人独立承担民事责任的制度性规定。企业法人独立承担民事责任,即意味着企业法人的设立者、投资人对企业法人的债务仅以其出资为限承担有限责任。规定企业法人独立承担民事责任,对企业法人的设立者、投资人实行有限责任制度,对鼓励投资、集中分散的小资本,扩大企业经营规模,提高生产社会化程度具有重要作用。但是有限责任这一作用的发挥,是以减少企业法人设立者、投资人风险责任,同时增大企业法人债权人的风险责任的途径来实现的。因此,立法在规定企业法人独立承担民事责任的同时,必须考虑商品经济的复杂性,从防止有限责任被滥用和维护交易公平和安全出发,对有限责任作出制度性规定。根据市场经济国家民商立法经验及判例、学说,这项制度应当包括两方面的内容:其一,规定有限责任的适用条件;其二,列举规定不适用有限责任的例外情形,为司法机关揭开企业法人面纱,追究设立者、投资人责任提供法律依据。由于历史的局限,我国《民法通则》没有预见到我国经济生活伴随经济体制改革的深入出现的复杂性,因此在这一问题上只简单照搬了苏俄民法典有关企业法人责任财产范围的规定,而没有对有限责任问题作出制度性规定。《民法通则》这一法律漏洞使我国法院近几年来在审理有关案件时较为普遍地采取只看债务人企业是否领有《企业法人营业执照》,而不问债务人企业实际情况的形式主义做法。只要债务人企业领有《企业法人营业执照》,则不管该企业是否具备企业法人实质条件以及其债务不能清偿有无应归责于设立者、投资人的事由,均不追究其设立者、投资人的责任。这种形式主义的做法庇护了皮包公司,损害了债权人利益,已给我国经济生活带来了极为不利的影响。

2.《民法通则》第43条规定了企业法人对其法定代表人和工作人员的经营活动应当承担的民事责任,第49条又规定了企业法人法定代表人违法履行职务应当承担的行政或刑事责任,但是却没有规定企业法人法定代表人和工作人员对其违法履行职务的行为应当承担的民事责任。《民法通则》出现这一法律漏洞的原因是令人难以理解的。因为无论从法人行为能力的理论出发,或者从各国已有的民事立法经验(包括前苏联的经验)出发,都应当规定企业法人法定代表人和工作人员对其违法履行职务的行为承担一定的民事责任。《民法通则》这一法律漏洞的存在可以说是我国经济生活中一些企业法定代表人和工作人员滥用职权、违法乱纪、内外勾结损害企业法人利益的违法行为得不到有效制止的重要原因。因为对企业法人法定代表人和工作人员违法履行职务损害企业法人利益或他人利益的行为不规定一定的民事责任,就少了一种制裁这类违法行为的法律手段,而且是一种使违法者财产减少,足以令其心疼的法律手段。

3.如前所述,我国《民法通则》对个体工商户、企业法人作了规定,表明它不仅是狭义民法的基本法,而且也是商法的基本法。既要作为商法的基本法,也就应当吸收传统商法的一些基本准则,如规定企业的厂长、经理、其他工作人员,个体工商户雇用的营业上的使用人等等对企业或顾主的忠实义务、竞业禁止义务等。然而我国《民法通则》却欠缺这类规定。随着我国经济体制改革的深入,基本商事规则的欠缺也给我国经济生活带来了日益严重的影响。例如,因为没有竞业禁止的规定,也就无法制止我国当前经济生活中出现的一人在数个企业兼职,或者既在企业兼职自己又从事同种营业等损害企业或雇主利益的现象。

4.《民法通则》在规定企业法人时,没有对企业法人的分支机构的法律地位问题作出规定,也是一个法律漏洞。在我国经济生活中企业法人的分支机构存在两种不同情况:一是没有单独登记注册取得营业执照,直接以企业法人名义从事经营活动的分支机构;二是经企业法人为之申请注册,取得营业执照,以自己名义从事经营活动的分支机构。由于两种不同分支机构的存在,再加上企业法人内部承包经营责任制的推行,也就产生了企业法人对其分支机构的债务应否负责的问题。由于对此问题欠缺明确的法律确定,法院对这类纠纷的处理也就常常出现分歧,从而导致司法的不统一,并影响社会经济生活。

(四)《民法通则》的一些规定欠缺谨慎的思考,其科学性值得探讨。

《民法通则》的一些规定或因追随一时之政策,或因欠缺严密的逻辑思考,或因感情用事而迷失应有的价值取向,从而出现这样那样的问题,影响其科学性。《民法通则》在这方面存在的问题,反映出我国民法理论研究尚不深入,民法文化根基尚不丰厚。

1.《民法通则》第37条把“能够独立承担民事责任”与“依法成立”、“有必要的财产或者经费”、“有自己的名称,组织机构和场所”并列作为法人的条件,存在逻辑错误。因为独立承担民事责任并非法人的条件,而是法人组织承担民事责任的方式,其含义是法人应以其所有的或经营管理的财产承担民事责任,法人的设立者仅以其出资为限为法人债务承担有限责任。《民法通则》第37条所列前三项,即“依法成立”、“有必要的财产或者经费”、“有自己的名称、组织机构和场所”,才是法人的条件。具备这三个条件是一个组织取得法人资格,独立承担民事责任的法律前提,即对该组织的设立者适用有限责任的法律前提。由此也就可以看出法人条件与法人独立承担民事责任,即对其设立者适用有限责任二者之间的逻辑关系。

2.《民法通则》法人一章用专节规定属于企事业单位横向经济联合性质的法人联营,与法人制度作为民事主体制度的性质不合,违背民事基本法的体系要求。

《民法通则》法人一章专节规定法人型联营、合伙型联营、合同型联营三种联营形式,其立法背景是国务院在此之前颁布的有关促进企业横向经济联合的两个政策文件。在当时历史条件下,以民事基本法的形式反映国务院关于促进企业横向经济联合的政策精神,对于达成国务院这一政策目标的实现无疑具有一定的意义。但是在作为民事主体制度的法人制度中规定横向联合问题却并非科学,因为它背离了民事基本法的体系要求。笔者这一看法所持的理由是:其一,合同型联营所确定的只是企业法人间的协作关系,与主体立法毫不相干,根本不应该放在作为主体立法的法人制度中规定。其二,合伙型联营所产生的经济实体是合伙企业,不具有法人资格,也不应该放在法人制度中规定。其三,法人型联营所产生的经济实体为有限责任公司,这种有限责任公司虽然也是一种法人,但是民法法人制度作为法人之基本法,所应该规定的应是法人的基本类型,如社团法人与财团法人、营利法人与公益法人、公司企业法人与非公司企业法人等等,而不是公司法人中的一个亚种——有限责任公司,且仅限于企事业单位间设立的有限责任公司。《民法通则》法人一章不规定法人前述基本类型,而规定一个极其狭窄的低层次的法人亚种,显然也是不合逻辑,有违法人制度之体系要求的。

3.《民法通则》第58条把欺诈、胁迫、乘人之危的民事行为规定为无效行为,存在价值取向上的错误。

对欺诈、胁迫、乘人之危的民事行为,我国《民法通则》第58条规定为无效民事行为;而外国民法,包括苏俄1964年民法典在内,均规定为可撤销的民事行为。两种立法反映了立法者不同的价值取向。把欺诈、胁迫、乘人之危的民事行为规定为无效民事行为,表现了立法者对这类恶意行为的愤慨,其追求的价值目标是企图通过无效来制裁欺诈者、胁迫者、乘人之危者。而把欺诈、胁迫、乘人之危的民事行为规定为可撤销的民事行为,立法者所选择的价值目标则是保护受害者。因为规定为可撤销的民事行为,可以让受害者根据维护其利益的需要在撤销、变更、任其有效之间自由选择。前述两种价值取向哪种正确,当取决于民法的性质和任务。笔者认为,民法作为私法、权利法,其主要任务是救济受害者的权利,维护受害者的利益,而不是制裁违法者。而且,确认民事行为无效,使双方当事人恢复到实施民事行为前的状态,也发挥不了制裁违法者的作用。在现代商品经济条件下,制裁欺诈者、胁迫者、乘人之危的强有力的手段是反不正当竞争法、产品质量法等经济行政立法规定的行政处罚手段和刑事制裁手段,而不是确认民事行为无效之类的民事手段。由此观之,将欺诈、胁迫、乘人之危的民事行为规定为可以撤销的民事行为的价值取向是正确的,而将这类民事行为规定为无效民事行为的价值取向则是错误的。

4.《民法通则》的一些用语欠贴切,不能准确反映法律规定的意旨范围。

通俗易懂是《民法通则》语言上的一大优点,但同时又因追求语言通俗而致一些用语有欠妥当,不能准确表达法律规定的意旨范围。例如,《民法通则》第2条规定:“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”。在这里,“平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间”的说法,就既显得别扭,同时又容易引起歧义,使人觉得似乎在公民之间、法人之间、公民和法人之间还存在不平等的财产关系和人身关系。如将其改为“民法调整平等主体间的财产关系和人身关系,包括公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”,就既顺畅,又贴切。又如《民法通则》第43条规定:“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任”。在这里,用“经营活动”来界定企业法人应对其法定代表人和工作人员的哪些行为承担民事责任,也是不妥当的。因为对“经营活动”可以有不同的理解,如可以理解为与“生产活动”相对应的营业活动,即购销活动;也可以理解为包括生产活动和营业活动在内的一切业务活动。但是,即使作后一种理解,仍不足以概括企业法人应当为之承担民事责任的范围,例如,企业法人派车送球队参加比赛压伤了人,尽管派车送球队出去参加比赛的行为并不属于企业法人的业务活动,但仍应由企业法人承担赔偿损失的民事责任。由此观之,在《民法通则》第42条中,“经营活动”一词用得并不妥当。如将《民法通则》第42条改为“企业法人应当对它的法定代表人和其他工作人员履行企业职务的行为承担民事责任”,就珠连璧合,十分贴切了。再如,《民法通则》第63条二段将代理的法律后果表述为“被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任”,也是不够贴切的。因为不仅代理行为所引起的民事责任应当被代理人承担,代理行为所产生的权利也应由被代理人享有。因此,如将《民法通则》第63条二段改为“代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施法律行为。代理人的代理行为的法律效果,归属于被代理人”,就十分准确了。我国《民法通则》在用语上存在的问题,也是我国民法理论研究不深入,民法文化根基不丰厚的一种表现。

三、弘扬民法精神,深人研究我国《民法通则》和单行民商法律、法规、司法解释,为在我国获得完善的、科学的、先进的民法典而奋斗

如前所述,《民法通则》是在一个特殊的历史条件下作为过渡性立法推上中国法制舞台的,并且王汉斌先生在《关于<民法通则>(草案)的说明》中已经暗示在历史条件成熟时中国还要制定民法典。因此,《民法通则》颁布伊始,就存在由民法典取代《民法通则》的历史必然。《民法通则》颁布后,中国经济逐步由计划体制转向市场体制,社会生活的各方面都发生了深刻的变化。伴随中国社会前进的步伐,制定民法典的紧迫感与日俱增。近几年来,制定民法典的问题成为民法理论界和实务界的热门话题。持乐观态度的人估计中国在5至10年内就可制定民法典,持悲观态度的人则认为中国民法典的制定至少还需要30至50年的时间。笔者认为,尽快制定民法典固然十分重要,但更重要的是要制定一部完善的、科学的,在世界民法发展史上具有里程碑意义的先进民法典,不能再搞成一部一开始就存在这样那样缺陷的过渡性法典。为此需要在深刻开展经济体制改革、政治体制改革的同时,深入开展一场民法文化运动,为制定先进的民法典准备条件。

欧洲大陆各国制定民法典的历史经验表明,民法典的制定需要具备经济、政治、文化三个方面的条件。如果说资本主义商品经济在封建社会内部的孕育和发展为民法典的制定准备了经济条件,资产阶级革命的成功,三权分立的民主共和国的建立为民法典的制定准备了政治条件,那么以复兴罗马法为代表的民法文化的发展则为民法典的制定准备了文化条件。衡诸我国现实社会生活,要制定一部先进的民法典,我们最为缺乏的不是政治条件、经济条件,而是文化条件。随着我国人民民主政治制度的健全和发展,经济体制改革的深入,社会主义市场经济的逐步建立和发展,制定我国民法典的政治条件和经济条件已日益成熟。而在民法文化方面,我们则并无制定一部先进民法典的丰厚根基。

我国是一个经历了两千多年封建社会的国家。在我国的封建社会里“重农抑商”被历代统治者奉为基本国策,一个又一个的“贱商令”使商人备受凌辱,处于社会的最低层,商品经济的发展受到严重阻碍。封建统治者赤裸裸掠夺地方财富或与民争利的“土贡”、“禁榷” 及官营手工业等制度的推行,也极大地妨碍了商业和手工业的发展。封建统治者这些抑制商品经济发展的政策、制度反映到法制上,构成了我国封建法律“重刑轻民”的基本特色。封建统治者对民事问题动辄采用刑事手段解决,使调整商品经济关系的民事规范涅灭于刑法之中。在我国封建社会里,不仅民事规范未能形成自己的体系,甚至连“民法”这一概念也未能出现。至于平等、自由、权利神圣之类的民法文化精神,由封建的政治、经济、法律制度所决定,自然更无从谈起。直到我国最后一个封建王朝——满清王朝末期,在被迫学习西方技术、法律和文化的历史条件下,渊源于“罗马市民法”的“民法”概念,才经由日本引进我国。自满清王朝覆灭到新中国成立这段历史时期,虽然我国也曾制定过一部民法典,但那不过是先进知识分子模仿德国民法典、日本民法典的产物,而就我国当时半封建半殖民地的政治、经济环境而言,也并未形成可以使民法典和民法文化生根、发芽、开花、结果的土壤。

新中国的成立,使我国摆脱了半封建半殖民地的地位,开创了独立发展的新局面。但是由于历史的种种原因,我国民法文化的发展仍然受到了严重阻碍。建国后头几年,我们曾努力学习由列宁主持制定的苏俄1922年民法典所开创的社会主义民法文化,并且卓有成效,草拟了以苏俄1922年民法典为蓝本的中国民法草案。但是,接着便受到了由左倾错误路线所引起的法律虚无主义的阻碍。在60年代笔者进入政法学院学习时,学校只开设了《公安业务》与《司法业务》两门专业课。而在不到200页的《司法业务》讲义中,只讲了处理婚姻纠纷、损害赔偿纠纷之类的民事政策,连“民法”、“法人”、“民事法律行为”、“代理”、“时效”、“物权”、“债权”等民法基本概念都未提到。“文化大革命”这场摧残文化的灾难发生后,政法院校被勒令停止招生,到1978年第一所政法院校恢复招生时,法学教育已中断了12年。从建国到70年代末,全国公开出版的民法教材,只有中央政法干校民法教研室所编《中华人民共和国民法基本问题》一本。 由此可见,在这几十年间我国民法文化贫瘠到了何等地步。直到“文革”这场灾难结束,党中央提出“一个中心、两个基本点”的社会主义建设总路线,才迎来了我国民法文化发展的春天。

改革开放17年来,我国民法文化获得了空前的发展,无论在民商法专业教育上、民商法知识普及上或民商法科学研究上都取得了突出成绩。在民商法专业教育上,随着我国法学教育的蓬勃发展,我们不仅为国家培养了大批本、专科普通法律人才,还为国家培养了一批民商法硕士研究生、博士研究生等高级专门人才。特别值得一提的是,近几年举办的面向在职人员招生的法学专业研究生和民商法硕士学位课程进修班等,不仅为公、检、法、司和大型企事业单位培养了高级法律人才,而且对改变政府部门中、青年领导干部的知识结构发挥了积极作用。在民商法知识普及上,除国家的普法教育外,各政法院校和综合大学法学院、系举办的成人高等教育、法律自考辅导班、短训班以及17年来陆续出版的各种民商法教材和普及读物发挥了重要作用。尤其是司法部法学教材编辑部组织编写的民法本科教材、专科教材、成人教材和民商法系列教材,不仅对普通高校的民商法教学发挥了重要作用,也对全社会民商法知识的普及发挥了重要作用。在民商法科学研究上,17年来围绕我国经济体制改革和市场经济法制建设的一些重大课题展开研究(如前期关于民法调整对象的研究、国有企业财产权性质的研究,后期关于公司制度、票据制度的研究等等),取得了一系列论文成果和专著成果,为推动我国经济体制改革、搞好我国市场经济法制建设、完善我国民商立法和健全我国民商司法做出了贡献。

在看到我国17年民法文化发展的成绩的同时,我们也应清醒估计我国民法文化发展的现实水平。17年来我们为国家培养的民商法专门人才还远远不能满足市场经济建设和社会主义法制建设的需要,民商法专业教育还没有在我国法学教育体系中取得应有的地位。民商法知识在全国各族人民中,也远远没有达到普及的程度。民法精神并未得到弘扬,其所要求的平等意识、权利意识、自由精神以及公平观念、诚实信用观念并未融化于我国民族文化意识之中。民法在国家法律体系中的重要位地和它对发展市场经济和维护人类文明社会所具有的重要意义,仍未为国人所普遍认识。不仅在民众之中,甚至在国家机关干部之中,仍有不少人对民法的认识停留于计划经济体制时期,把它视为处理婚姻、邻里不合、打架斗殴一类民间纠纷的法。在民商法科学研究上,由于17年时间太短,再加上研究的主要精力集中于事关我国经济体制改革和市场经济法制建设的一些宏观问题上,因此对民法基本理论、基本制度、基本规范的研究,除近几年出版了一些颇有份量的专著和颇有深度的论文外,一般还停留于教科书的水平,而且是较为简单的教科书的水平。我国民商法科学研究的这种水平,既不能适应我国民商立法的要求,也不能适应我国民商司法的要求,直接制约着我国民商立法和司法的水平。在民商立法上,不仅10年前制定的《民法通则》存在这样那样的问题,就是近两、三年制定的一些单行民商法律也存在一定问题。例如,1995年6月30日制定的《担保法》,一方面它由《民法通则》的1个条文发展到96个条文,使我国债的担保制度有了较为具体的规定,是一个了不起的成就;但在另一方面,按笔者的认识,在它的96个条文之中至少有5、6个条文的科学性值得商榷。民商立法水平是民商法科学研究水平的一面镜子,透过我国民商立法中存在的问题,我们就可以看到我国民商法科学研究存在的问题.

综上所述,要在我国制定一部先进的民法典,并使之能在中华大地上生根、发芽、开花、结果,我们的民法文化基础还相当薄弱,我们还必须为丰厚我国民法文化而努力奋斗。

第一,要提高民商法在法学教育中的地位,加快培养民商法人才。

据台湾大学来访的学者介绍,台大法律系本科开设的课程和讲座近百门,但列为专业必修课的只有宪法、法学基础理论、民法、民事诉讼法四门。为适应学生毕业后从政的需要,他们打算近期再将行政法列为必修课。据去美国访问过的学者介绍,美国各个大学法学院本科所设专业必修课一般也限于宪法、财产法、合同法、侵权行为法四门,后三门课程都属于民法范围内的课程。据去意大利访问过的学者介绍,意大利的一些大学专门设有私法学院。总之,市场经济国家和地区都十分重视民法教学,都把民法教学提到了法学基础教育的地位。即使前苏联,为在计划经济条件下利用商品货币形式调整其经济关系,也是十分重视民法教学的。笔者80年代中期曾在白俄罗斯大学进修一年。该校法律系本科的民法学行课两年,周学时4,总课时达288学时。苏联各高校编写的民法教材,一般都在100万字以上。

与外国和我国台湾地区各大学比较,可以说我国大陆各政法院校至今没有把民商法教学摆在其应有的位置上。这不仅表现在民法课时上,也表现在以法学教育为主的政法院校的专业设置上。在民法课时方面,笔者去年曾利用司法部教育司组织编写几门法律专业课教学大纲的机会,调查了司法部所属五所政法院校民法课的设置情况。其基本情况是:经济法系将民法分解为数门课程,总课时一般在250学时左右;法律系民法课的课时一般在120学时左右,不及前苏联各高校法律系民法课课时的一半;其他各系民法课的课时则在40至80学时之间。除经济法系开足了民法课外,其他系的民法课都有过少之嫌。在政法院校的专业设置上,至今仍然保持着80年代初期形成的经济法系与法律系对峙的格局。这不仅有悖逻辑(因为经济法属法律中的一个部门,与法律是种属关系而不是并列关系,二者不处在同一逻辑层次上),而且也不合理。为什么管市场经济外部宏观调控的经济行政法可以设立一个系培养专门人才,而管市场经济内部调整的民商法则不能设立一个系培养其专门人才?依笔者的认识,以法学教育为主的政法院校在法学教育这一大块中最理想的结构应当是一部四系的结构,即法学基础部、民商法系、经济行政法系(或行政法系)、刑法系、国际法系之结构。这样才有利于各方面法律人才的培养.

第二,要把民法作为国民政治思想教育、法制教育和道德教育的大学校,努力培养国民的民法意识和民法感情,弘扬民法精神。

在对国民的民法宣传教育上,过去我们没有看到它对培养国民素质,搞好社会主义精神文明建设所具有的重大意义,只把它看作普法宣传的一部分、法制教育的一部分,这是很不够的。其实,宣传民法,弘扬民法精神,培养国民民法意识和民法感情,丰厚民法文化土壤,不仅关系到民法能否在一个国家发挥其调整商品经济关系的应有作用的问题,而且也关系到国民政治思想素质、法制观念、道德观念的培养问题,即整个精神文明建设问题。我们可以毫不夸张地说,民法是对国民进行政治思想教育、法制教育、道德教育的大学校,是社会精神文明建设的绝好教材。

近年来,尽管我们反复强调要抓好精神文明建设,但是这些年来由于没有寻求到在商品经济条件下如何进行精神文明建设的最好方法和最好途径,因此精神文明建设的成效远不如物质文明建设那样显著,甚至呈现出物质文明水准上升,精神文明水准下降的趋势。笔者认为,在商品经济条件下抓精神文明建设的最佳方法和最佳途径,是用民法精神、意识和观念教育国民。因为精神文明的基本要求是要通过政治思想教育、法制教育和道德教育提高国民精神素质,唯有民法能将国民的这三种教育有机地结合起来。

法制教育与道德教育之结合,唯民法能促成。因为在各法律部门中,唯有民法从规范公民、法人的民事活动,调整社会商品经济关系出发,把人类社会道德的精华:平等、自愿、公平、诚实信用、尊重他人权利、遵守法律和政策、遵守社会公共秩序和善良风俗习惯等上升为法律原则,并使之贯穿于每一民法规范之中。在民法中,法律原则与道德准则融为一体,凡违背道德准则(也即法律原则)损害他人利益者,都要依法承担一定的民事责任,尽管该行为在行政法或刑法眼中可能根本不构成违法。由于民法充分体现了社会道德对公民、法人从事民事活动的要求,因此我们可以这样说:民法既是一部法律,同时也是人类社会的一部完美的道德教科书。只要我们大力宣传民法,用民法的基本原则教化民众,努力培养民众的民法意识和民法感情,就会从琐碎而具体的民事问题开始,普遍提高社会的道德水准。

关于民法对政治思想教育的意义,德国学者耶林曾于120多年前在其《为权利而斗争》一文中写过这样一段话:“不是公法而是私法才是各民族政治教育的真正学校。要想知道一个民族于多事之秋如何维护其政治权利和国际法上的地位,只要看一下它的各个成员在民事生活中是如何主张自己权利的,就一目了然了。”耶林认为,如果一个人的法感情在事关自身利益的私法关系上无精打采、胆小怕事、麻木不仁,习惯于容忍不法而无奈放弃自己的权利,那么在遇到不是关系个人利益而是关系国家、民族、社会整体利益的不法事件时,就很难指望他能挺身而出,为了国家、民族和社会整体利益而勇敢地献出自己的生命和财产。如果一个人在私法关系中惯于用物质尺度来衡量一切,毫不顾惜自己的名誉和人格,那么也很难指望他能用另外的尺度来衡量公法领域中的种种事物。 在这里,耶林从培养人的斗争精神和高尚人格方面论证了民法对提高国民政治思想素质所具有的重要意义。其实,民法对人的政治思想及国家政治生活的影响并不仅限于此,民法的平等意识、自由精神、公平观念、尊重和保护权利的观念,还对国家机关的民主作风和国家政治生活的民主化进程产生着强大影响。如果不仅在普通百姓中,而且在国家机关干部中普遍培养起平等、自由、公平、尊重和保护公民、法人民事权利的民法意识和民法感情,使国家机关干部明白了他们手中所执掌的国家公共权力与公民、法人的权利的相互关系,国家机关中的官僚主义倾向就能得到克服,民主作风就会大大发扬,滥用职权损害公民、法人利益及以权谋私一类腐败现象就会大大减少从而大大推动国家政治生活的民主化进程。

第三,要深入研究民法基本理论、基本制度和基本规范,为制定先进民法典奠定理论基础。

民法理论研究对于保证民事立法的质量具有十分重要的意义,民法典的制定尤其要求丰厚的理论基础。如果说10年前制定的《民法通则》存在这样那样的问题,还可以归咎于当时仍继续执行的计划经济体制的话,那么近两、三年制定的单行民商法律存在的问题,则只能归咎于民法理论研究的薄弱。民法典是一国市民社会的大宪章,具有很高的权威性,必须籍助于丰厚的理论研究以保证其科学性、先进性,才能促进市场经济和市民社会生活的健康发展。相反,“恶法”甚于“无法”,如果因理论研究的欠缺而使我国未来的民法典出现这样那样的错误规定,那么这些错误的规定就会籍助法典的权威性和强制执行力,将谬误变成“真理”而遗害无穷。

为使民法理论研究直接服务于我国民法典的制定,必须对我国近期的民法研究工作提出一个共同的指导思想。民法源远流长、博大精探,市民社会和商品经济的发展又要求民法不断更新,因此在一般情况下对民法研究工作不必强调共同的研究目标和共同的指导思想,而应当实行“学术自由”的方针,任研究者的喜好选择各自的研究对象和目标。各研究者对民法的研究可以是历史的研究、现实的研究,也可以是对民法未来发展趋势的研究;可以是立法方面的研究,也可以是司法实务方面的研究;可以是国内民法的研究,也可以是国外民法的研究。但是,当历史对民法研究提出一个共同目标时,也就需要为之而确定一个共同的指导思想,以便将研究工作的力量集中于共同目标上,达成共同目标的实现。制定一部先进的民法典,是我国历史发展的现阶段为我国民法理论研究提出的一个共同目标。为达成此目标的实现,我们也就需要对我国近期的民法理论研究工作确定一个共同的指导思想。这个指导思想,依笔者的认识,可确定为:围绕我国现行民法,同时联系国外民法与我国现实经济生活和司法实践开展研究,努力发现我国现行民法中存在的遗漏、缺陷和偏差,以避免这些遗漏、缺陷和偏差在我国未来民法典中再度出现。对这个指导思想,可简短地表述为“围绕一个中心、联系两个侧面”的指导思想。

我国民商立法经过17年的发展,虽然还没有像刑法那样形成法典,但是已经建立起了一个由民法通则统率众多单行民商法律、法规和司法解释的规范体系。这一规范体系是制定我国民法典的重要依据和基础材料。因此,要使我国现阶段的民法研究工作服务于民法典的制定,就必须把研究的重心放在我国现行民法上,围绕民法通则和17年来制定的单行民商法律、法规、司法解释展开。同时,研究的角度要有所转换。70年代末80年代初,我国民事立法一遍空白,那时的民法研究只能以外国民法为对象,实际上是以民法原理的形式向国人传播外国民法文化。以后制定了民法通则和一些单行民商法律,研究的对象才逐渐转移到自己的民法上来。但是我们过去对我国现行民法的研究多从其贯彻执行出发,肯定其意义,注释其内容,很少有人注意到它自身存在的漏洞、缺陷和偏差。即使注意到了,为顾惜新法的贯彻执行,也不写文章进行批评。现在,要使民法研究为制定民法典服务,以科学研究来保证我国未来民法典的质量,就必须转换研究的角度和立场,把过去的表扬性、注释性的一般研究变成现在的批评性、分析性的深层次研究。从批评立场出发,通过对我国现行民法的深层次分析研究,找出它存在的漏洞、缺陷和偏差,才可能避免同样性质的问题在我国未来民法典中出现。因此,要不要对我国现行民法进行批评研究,以及这种研究能否深入下去,将直接决定我国未来民法典的质量。我们现在对我国现行民法多一分批评,我国未来民法典的质量就多一分保障。

在谈到对我国现行民法进行批评性研究时,也许有人会问:对我国现行民法进行批评会不会影响它的权威性和贯彻执行?笔者认为,批评性研究只是一种逆向研究,它与表扬性研究的区别仅仅在于:表扬性研究肯定了受表扬的规定,但对未受表扬的规定是肯定或者否定,则不明确;批评性研究在否定受批评的规定的同时,也肯定了未受批评的规定。因此,批评性研究既有利于保证我国未来民法典的质量,也不至于影响我国现行民法中那些正确规定的权威性和贯彻执行。至于那些受到批评的规定,如果因正确批评而影响了它的“权威性”和贯彻执行,则是好事而非坏事。如果批评者的批评不正确,其批评本身就不具有生命力,人们不会理会,也就不会影响受批评规定的权威性和贯彻执行,之所谓真理越辩越明是也。

要对我国现行民法进行批评性研究,并通过这种研究找出其中存在的遗漏、缺陷和偏差,仅就我国现行民法而谈论我国现行民法,是办不到的,必须联系外国民法和我国现实经济生活及司法实践,才有可能。所谓联系外国民法,是指将我国现行民法的各项制度和规范与外国民法的相关制度和规范进行比较研究。为保证我国未来民法典的质量,这种比较研究应当是实事求是的、深入细致的,不能带有任何偏见。通过这种比较研究,应着重解决以下两个问题:(1)看外国民法已有的规定中哪些还是我国现行民法所无的,然后审视其是否为我国现实生活及今后的发展所需要;(2)对外国民法和我国现行民法都有的规定,则分析其规范意旨是否相同。如有不同,则应进一步研究何者更为科学,更加适应市场经济和现实生活的要求。如果各有其长,各有其短,则应思考如何加以调和,扬二者之长,避二者之短。所谓联系我国现实经济生活和司法实践,是指将我国现行民法中的各项制度和规定放到我国现实经济生活中和司法实践中去检验。法律是主观的东西,按“实践是检验真理的唯一标准”的思想路线的要求,必须放到实践中去检验,才能判断其是否科学和正确。以保证我国未来民法典的质量为目标,对我国现行民法的实践检验也应着重解决以下两个问题:(1)我国现实经济生活中和司法实践中出现的哪些问题在我国现行民法中尚无规定,应当如何规定才能解决这些问题;(2)我国现行民法已有的规定的社会实践效果如何,是否有利于市场经济的发展、民事生活的健全、有关问题的公正合理的解决。

笔者深信,从批评角度出发,以我国现行民法为中心,同时联系外国民法和我国现实生活两个侧面,深入研究民法的基本理论、基本制度和基本规定,必有助于我国民法典的制定。

本文从去年12月中旬参加民法通则实施十周年理论与实务研讨会后开始写作,历时3个多月,到结束时即将迎来民法通则颁布十一周年。因此笔者也就将本文作为对民法通则颁布十一周年的纪念而付诸发表,以期通过本文使去年的两个会议所掀起的,以宣传民法、研究民法、弘扬民法精神、推动我国民法典的制定为内容的民法运动,得以一年又一年地持续下去。



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