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李开国:《法典化:我国民法发展的必由之路》

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法典化:我国民法发展的必由之路

本文原载《重庆大学学报》(社会科学版)1997年第4期。

我国曾于1954,1962,1976和1982年先后4次起草民法典,但都因各种原因未果。1986年4月12日全国人大六届四次会议通过的《民法通则》也并非民法典,而是民事立法纲要或民事权利宣言,因为它没有民法典要求的完备体系和详明规范。20世纪90年代中期,我国经济体制改革的深化促使人们关注民法法典化,呼吁全国人大重新发起起草民法典。

一、民法法典化是市场经济发展的需要

市场经济是民法生长、发育的沃土,又是要求民法体系化、法典化最浓厚的社会原因。在市场经济条件下,产品的生产、分配、交换与消费的法律调整具有统一性,横向经济关系由民法按市场原则统一调整,不再由经济法与民法分别调整;另一方面要求根据市场运作的客观规律围绕市场主体、市场交易的财产前提、市场交易行为及交易安全保障等建立民法的科学体系。

(一)欧洲各国经验之借鉴

对欧洲各国市场经济的形成和发展最有影响的莫过于思想解放运动和法律改革运动。欧洲思想解放运动以中世纪的文艺复兴为起点,以“把人的世界和人的关系还给人自己”为目标,矛头直指封建专制主义,最终形成了以人的自然权利(平等、自由、生存与财产权)为中心的政治学说,保证了资本主义市场经济能够在自由竞争环境中蓬勃发展。欧洲法律改革运动以罗马法复兴运动为起点,导致各国民法典的制定。罗马法复兴运动始于公元1080年前后对查士丁尼市民法汇编抄本的重新发现,致使波伦那等大学把罗马法当作独立学科讲授,导致注释法学派形成,开始了大规模研究和传播罗马法的历史过程,为数百年以后欧洲各国的法律改革奠定了思想基础。1804年的法国民法典、1896年的德国民法典和1907年的瑞士民法典均在此基础上适应不同时期资本主义经济的发展要求而制定。欧洲法律改革运动产物的法国、德国和瑞士民法典及其影响下制定的日本民法典、泰国民法典和我国台湾地区民法典等等对市场经济的发展和市民社会的繁荣发挥了重要作用。

(二)我国市场经济关系的法律规范只能采用法典法形式而不能采用判例法形式

法律表现形式有判例法与法典法两种模式,先进国家成功地规范了市场经济;后进国家在规范市场经济时,选择判例法或法典法取决于其法律传统和现实条件。

尽管判例法与法典法各有优缺点,但法典法仍优于判例法:①在法律演进史中,判例法是保守的象征,在18-19世纪欧洲大陆法律改革运动中,英国得以保持中世纪的判例法传统是资产阶级与封建贵族妥协的结果,英王威廉一世建立的中央集权统治(包括其权威而统一的法院系统,以及法官在英国占据的政治地位)在其中发挥了重要作用。②判例法要求具有高水平的法官队伍、律师队伍和严密的司法制度,否则难于维护司法的公正性。为保证法官正确行使自由裁判权,维护裁判的公正性,从法官任命到审判监督的一整套司法制度必须无懈可击。③判例法的法官法性质决定判例法难于传播和移植,除非以海外殖民把判例连同法官一齐搬迁,否则很难成功。

我国素无判例法传统,为完善我国民法,规范市场经济,只能依靠法典法。当然不排除借鉴判例法的优点,把经最高人民法院公布的具有典型意义的判例作为法典法的补充,使法典适应新形势要求。

二、民法法典化是我国民法建设的需要

(一)民法法典化是完善我国民事立法的需要

1.我国现行民法的缺陷。

我国现行民法由民法通则和众多单行民事法规构成,其结构取决于经济体制改革的特定历史条件。一方面,经济体制改革使我国民事关系不断发展变化,难于制定稳定性和操作性俱强的民法典,使作为我国民事基本法的法律只能以“通则”的简单形式规定,并以民事权利宣言的形式出现。另一方面,伴随经济体制改革的深化,为解决我国经济生活中的各种问题,加快民事立法又势在必行。于是,单行民事法规便伴随经济体制改革而得以广泛制定。单行民事法规追求各自立法目的,根本不考虑民法体系化的要求,其缺陷主要有以下方面:

第一,杂乱。我国单行民事法规既有全国人大及其常务委员会的单行法律、国务院的条例、最高人民法院的司法解释,又有国务院各部委的规章、制度、细则、立法及全国各省、市的地方法规。由于单行民事法规未在统一立法规划指导下制定,而是表现不同立法主体的各自需要,显得十分杂乱。单行法规不仅立法层次、内容繁简、立法风格及技术各异,而且常常把民法规定与行政法规交织。

第二,缺乏权威性。民法是市民社会的大宪章,理应具有极高权威性。但是,在我国现行民法体系中,许多重要的民法规范尚未放在民法通则中,而是放在单行法、国务院条例、最高人民法院的司法解释之中,其权威性随立法层次的降低而逐步削弱。

第三,部门本位主义与地方保护主义严重。我国不少单行民事法规存在严重的部门本位主义与地方保护主义倾向,极大地影响了法规的公正性。

第四,立法精神不统一。我国的经济体制改革呈逐步推进态势,人们的思想观念与法律意识也必然逐步转变,由此导致改革初期与改革后期制定的单行民事法规在立法精神上的不一致,经济合同法与技术合同法等法律表现最为明显。

第五,重复与遗漏并存。单行民事法规为追求自身的完整性,通常按一般到具体的规范方法制定其条款,由此造成各单行民事法规在一般条款上的大量重复。

2.民法法典化是克服现行民法缺陷的唯一途径。

民法典是在统一立法精神指导下按科学体系编纂而成的调整平等主体间财产关系和人身关系的集所有民法规范为一体的立法文件。民法典的制定既能有效防止共同性民法规范在民法分项制度中的重复,又能有机整合民法各分项制度,从而预防重要民事规范的遗漏,最充分地反映市场经济关系和市民社会生活关系的调整要求。

现代民法典分总则与分则两个有机部分,包容数千条法律条文。总则除规定民法调整对象和基本原则外,还规定适用一切民事关系的民事主体制度、民事法律行为制度、代理制度和时效制度。民法总则在民法体系中发挥着重要作用:①调整一般法律的民事关系;②防止共同性民事规范在民法分则中重复;③弥补分则具体规范的不足,预防法律漏洞。民法典分则的规范目标是调整各种民事关系。为实现此规范目标,民法典根据各种民事关系的性质和调整要求,分别建立了特权制度、知识产权制度、债权制度、亲属制度、继承权制度等民事法律制度,这些制度又按一般到具体的规范方法建立各分项制度,以其严密的规范体系,规范更为具体的民事关系。

为了克服单行民事法规的种种缺陷.我国亟待按现代民法典的要求,制定适合我国国情的民法典,以集中、整理民法通则和各单行民事法规中的民法规范,去除不适应市场经济要求的规范,保留和补充市场经济需要的规范,然后按一定逻辑体系排列组合后编人法典之中,并及时废止民法通则及单行民事法规。

(二)民法法典化是健全我国民事司法的需要

1.非统一的单行民法对司法的消极影响

民事立法不统一将从以下两个方面消极影响民事司法:①法官寻法困难。民事立法不统一使规范具体民事问题的民事规范散见于单行民事法规之中,为法官司法带来诸多消极影响:法官难于搜集所有民事规范材料;法官难以在浩如瀚海的规范材料中寻找适合具体案件的民事规范。于此情况下,法官只能引用弹性极强的民法通则的一般规范判案。由于对弹性规范的理解存在差异,不同法官可能对性质相同案件作出不同判决,从而影响司法的公正性。②法官自由裁量权过大。民事立法不统一为民事司法带来的消极影响之一是无法合理限制法官的自由裁量权,法官不仅可以自由裁量没有具体规定的案件,也可以自由裁量有具体规定但单行法规规定不一致的案件,从而严重损害司法的公正性。

2.民法法典化有利于健全民事司法

与单行民事法规相反,体系化的民法典立法精神统一,各规范能在严密的逻辑体系中互相配合,发挥整体功能,从而克服单行法分散、零乱、抵触、遗漏等种种弊端,利于健全民事司法。①便于法官寻法。民法典集民法规范于一体,具有严谨的符合逻辑的内在结构体系,篇、章、节都有醒目标题,为法官寻法带来极大方便。②合理限制法官的自由裁量权.民法典的编纂过程是收集整理单行民事法规和判例,学习、借鉴外国先进民事立法及学说的过程。此过程有效克服了单行民事法规的矛盾与遗漏,法官的自由裁量权亦在法典规范所及范围内受到限制。法典化国家法制建设的经验表明,法典法是限制法官自由裁量权、维护司法公正性的最有效工具.③便于司法监督.民法法典化有利于明确披露各种民事法律事实及其法律后果,既便于法官寻法,也便于当事人、律师和社会公众及时发现法官运用法律的错误,从而有力监督法官的审判活动。

(三)民法法典化是民法法文化建设的要求

民法的健全和发展不仅需要适宜的经济土壤,也需要适宜的文化土壤。民法调整市场经济关系和市民社会生活关系,涉及全社会的自然人和法人,是最具社会性和普遍性的法。民法的精神与规则必须融汇于民众的意识之中,化为民众的自觉行为,使每个自然人和法人在合理追求自身利益的同时尊重他人利益和社会公共利益,民法才能发挥其应有的调整作用,维护市场经济与市民社会的安全和秩序,使市民社会成为和谐的整体。否则,将难以实现民法对市场经济与市场社会的调整作用。可见,民法法文化建设是民法建设的重要组成部分。

中国封建统治长达二千余年,民法理论及制度并非建立在本国社会的土壤之中,而是近代以来为发展商品经济、富国强兵而被迫移植于西方社会,民众的民法意识十分薄弱。此外,在长期计划经济体制下形成的思想意识,也与民法的平等、自由、安全、秩序、效率等价值观念格格不入。鉴此:必须加强我国民法法文化建设。

民法法文化建设是社会系统工程(包括民法研究、教育及宣传普及等各个方面),民法法典化对民法法文化建设具有重要意义。

1.有利于民法研究

首先,民法法典化是推动民法研究的强大动力。制定民法典是巨大的宣传工程,将会激发立法机关、司法机关及民法法学界围绕民法典的制定开展各方面研究,以解决民法典的重大理论与实践问题。实际上,在制定民法典的过程中,不仅要借鉴先进民法理论及学说,结合我国国情研究并解决民法的基本立法精神、指导思想、调整对象,规范体系等宏观问题,还要在搜集整理国内单行民事法规、判例的基础上,借鉴外国先进民事立法,研究并解决涉及民法具体制度及规范的一系列微观问题.其次,民法典制定后,民法研究将在新的高度上进一步深化:从理论角度阐释民法典各项原则规定及具体规定的意蕴;从实践角度考察民法典体系、制度、规范的科学性及对现实经济的适宜性。

2.有利于民法教学

我国法学教育中的专业课基本上按部门法设立。在没有民法典的情况下,民法教学将没有统一的标准,教和学两方面都有一定困难。适时制定适合我国国情的民法典,将为民法教学提供重要依据,有利于提高教学质量。

3.有利于民法宣传普及

民法法典化使民法规范表现于法典,从而提高了民法规范的权威性和全社会对民法的重视程度,也为法制宣传机关宣传普及民法提供了条件。

三、民法法典化是我国法律传统的要求

我国法律的产生和发展与欧洲大陆成文法国家大同小异,都经历了由习惯到习惯法,由习惯法到简单成文法,由简单成文法到综合性成文法典,由综合性成文法典再到部门成文法典的过程。可见,习惯向法律的过渡与私有制的出现及奴隶制国家的形成分不开,是奴隶制国家运用国家公共权力维护某些习惯的产物。因此,人类社会最初的法律都是习惯法。

人类古代社会的习惯法“是一种专门为有特权的少数人所知道的法律。”执掌奴隶制国家政权的特权人物常常滥用习惯法庇护奴隶主贵族,引起广大平民不满,纷纷要求用文字记载习惯法以保护其合法权益,奴隶制国家的成文法因此得以制订,开始了人类法律改革的第一次浪潮,如希腊德拉古立法、古罗马十二铜表法等。成文法由简单到复杂,最终出现了《罗马市民法大全》等综合性法典。

中国古代社会最初的法律也是习惯法,同样经历了由习惯法到简单成文法再到综合性成文法典的演变过程。一般认为,中国历史上公布成文法始于公元前536年郑国子产“铸刑书于鼎上,以为郑国之常法”。此前,虽已有某些成文的法律,如西周的《吕刑》、楚国的《仆区之法》、晋国的《被庐之法》,但这些法律都未经公布,仍然属于秘密法。自郑国子产“铸刑书于鼎”后,中原各国纷纷仿效,制订和公布自己的成文法。此后魏国李悝编纂了中国历史上第一部综合性成文法典《法经》。

考察欧洲与中国古代法律的演进过程,不难发现二者既有共同之处,又各具特点:①欧洲古代法律由习惯法到综合性成文法典的改革发生于奴隶社会,而中国则发生于由奴隶社会向封建社会过渡的时期。②欧洲由奴隶社会向封建杜会过渡以罗马大帝国解体,形成诸候割据的封建小国为起点,罗马市民法被湮没,法律又重新回到习惯法时代。而中国由奴隶社会到封建社会则建立了统一的中央集权的封建大帝国。这一时期完成的由习惯法到综合性成文法典的法律改革成果亦得以保存。此后中国历代封建王朝几乎都以前朝的法典为基础,损益编纂本朝法典。③古罗马帝国简单商品经济十分发达,其成文法典《罗马市民法大全》是以民事规范为主的法典。而中国历代封建王朝采取重农抑商的基本国策,商品经济极不发达,其法典也都是重刑轻民的法典。

中国制定成文法典的传统源远流长,因此近代以来中国在挽救民族危亡、变法图强的历史过程中虽然注重学习和借鉴欧洲大陆国家近代法律改革的经验,但从清末《钦定宪法大纲》到《中华民国宪法》,从《大清新刑律》、《大清民律草案》到国民党政府的《六法全书》,逐步形成了中国的完备法典法体系,欧洲国家的习惯法未在中国形成更大影响。

新中国成立后,尽管废除了国民党政府的《六法全书》,但并未中断中国国有的成文法传统。70年代末、80年代初以后,中国实行改革开放的基本国策,法制建设得到了新的加强。经过10多年的艰辛努力,刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法都已有法典化的法律。民法典因涉及面广(包括市场经济和市民社会生活全部横向关系的法律调整),制定较为困难,但是,法典法的传统和主要部门法已有法典法的格局决定中国民法必须走法典法发展之路,民法法典化是中国法制建设的又一重要目标。



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