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李开国:《我国民法法典化的理论准备》

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我国民法法典化的理论准备

本文是受邀参加《法律科学》编辑部组织的关于中国民法典制定问题的笔谈文章,原载《法律科学》1998年第3期。

我想借《法律科学》组织我国民法法典化问题笔谈会的机会,着重谈谈我国民法法典化的理论准备问题。

随着我国经济体制改革目标的转换,社会主义市场经济体制的逐步建立,近几年来民法法典化问题一直是我国民法理论界和实务界的热门话题。特别是随着民事诉讼法、刑事诉讼法和刑法的相继修订,更增加了制定民法典的紧迫感。有人曾乐观估计,按照全国人大先制定统一合同法,次制定物权法,然后编纂民法典的立法计划,我国十余年就可制定一部民法典。我认为,按照全国人大的立法计划尽快制定民法典固然十分重要,但更重要的是要制定出一部完善的、科学的、在世界民法发展史上具有里程碑意义的先进民法典。根据我国现时的条件,要制定这样一部民法典,我们当前的任务还不是为制定民法典安排日程表,而是要为之进行各种准备。

欧洲大陆各国制定民法典的历史经验表明,民法典的制定不仅需要具备一定的政治、经济条件,还需要具备一定的民法文化条件。我国当前制定民法典,尤其缺乏的是民法文化条件。这不仅因为我国古代民法文化传统薄弱,还因为我国近代在借鉴西方民法文化基础上形成的民族民法文化传统,也因历史的原因而被中断。从公元11世纪末波伦那大学教授注释、讲授罗马法开始,到1804年法国民法典制定为止,其间的民法文化准备绵延了700余年。我国现时制定民法典,当然不需要为之进行700余年的民法文化准备,但是要接续我国被中断的近代民族民法文化,借鉴世界各国先进的现代民法文化,创造具有自己特色的现代民族民法文化,为我国民法典的制定奠定丰厚的民法文化根基,也不是短期内可以成就的。

如何发展民法文化,为我国民法典的制定准备文化条件?我认为,除对国民广泛开展民法教育,努力培养全民族的民法意识和民法感情,弘扬民法精神外,最重要的是集中全国科研力量,深入研究民法基本理论、基本制度和基本规范,为民法典的制定奠定科学理论基础。民法理论研究对于保证民事立法的质量具有十分重要的意义,民法典的制定尤其要求丰厚的民法科学理论基础。民法典是一国市民社会的大宪章,具有很高的权威性,必须藉助民法理论研究以保证其科学性、先进性,才能保证和促进市场经济和市民社会生活的健康发展。相反,“恶法”甚于“无法”,如果因理论研究的欠缺而使我国未来民法典出现这样那样的错误规定,那么这些错误规定就会藉助法典的权威性强制执行力,将谬误变成“真理”而遗害无穷。为使民法理论研究直接服务于我国民法典的制定,应对近期内我国民法理论研究工作提出一个共同的指导思想。按笔者的认识,这个指导思想可简单表述为“一个中心、两个侧面和一个落脚点”。

“一个中心”是:我国现阶段以服务于民法典制定为目的的民法科学研究,要以我国现行民商事法律、法规和司法解释为中心。我国民商立法经过18年的发展,虽然还没有像刑法那样形成法典,但是已经建立起了一个由《民法通则》统率众多单行民商法律、法规和司法解释的规范体系。这一规范体系是进一步编纂我国民法典的基础材料。因此,要使我国现阶段的民法理论研究工作直接服务于民法典的制定,就必须把研究的重心放在我国现行民商法上,围绕《民法通则》和18年来制定的单行民商事法律、法规和司法解释展开。研究的立场上要有所转换。过去我们对我国现行民法的研究,多从其贯彻执行出发,肯定其意义,注释其内容,很少有人注意到它自身的漏洞、缺陷和偏差。现在,要使民法研究为制定民法典服务,以科学研究来保证我国未来民法典的质量,就必须转换研究立场,把过去的表扬性、注释性的一般研究变成批评性、分析性的深层次研究。以评判现实主义的立场研究我国现行民法的必要性在于:由于我国历史条件、民法科学研究水平的局限,我国现行民商立法客观上存在科学性欠佳、不能适应市场经济调整要求的问题。不仅11年前制定的《民法通则》存在大量的漏洞、缺陷和偏差,就是近两三年制定的单行民商事法律、法规也存在这样那样的问题。例如,1995年6月30日颁布的《担保法》,一方面它由《民法通则》的一个条文发展到96个条文,使我国债的担保制度有了较为具体的规定,是一个了不起的进步;但是另一方面,按笔者之见,在它的96个条文中至少有五六个条文的科学性值得怀疑。对我国现行民商事法律、法规中存在的问题,如果不进行深入的分析研究,在新的科学的水准上求得共识,其结果就会影响制定民法典的进程,或者把错误的、落后的东西带进新的民法典。统一合同法的难产和一稿比一稿的退步,已经证明了这一点。

“两个侧面”是:一是科学借鉴现代世界各国先进的民商立法、判例和学说,二是批判继承我国近代民法传统。有比较才能有鉴别。要对我国现行民法进行批评性研究,并通过这种研究找出其中存在的遗漏、缺陷和偏差,就我国现行民法而谈论我国现行民法,是办不到的,必须比较研究外国民商立法、判例和学说,借鉴其科学的、先进的东西,才有可能。为保证我国未来民法典的质量,对外国民法的比较研究应当是实事求是、深入细致的,不能带有任何偏见。通过这种比较研究,应着重解决以下两个问题:(1)看外国民法已有的规定中哪些是我国现行民法所没有的,然后审视其是否为我国现实生活及今后的发展所需要。(2)对外国民法和我国现行民法都有的规定,则应分析其规范意旨是否相同。如有不同,则应进一步研究何者更为科学,更加适应市场经济和市民社会生活的要求。如各有其长,各有其短,则应思考如何加以调和,扬二者之长,避二者之短。

在这里,我要特别谈谈我国近代民法文化传统的继承问题。我国古代的民法文化虽然贫瘠,但在近代资产阶级民主革命中,却为我们留下了一份丰厚的民法文化遗产。特别是1929年至1930年颁布的民法典,是大陆中国人的一份宝贵民法文化遗产(在我国台湾地区,它还继续保持其效力)。这部民法典,不仅借鉴了法国民法典、德国民法典、瑞士民法典、日本民法典所凝聚的西方民法文化,同时也充分考虑了中国的传统和中国当时的国情,是一部具有一定特色的民法典。这部民法典随着旧政府六法的废除,虽然早已终止了其在我国大陆的效力,但是时至今日,我们决不应当再像过去极左年代那样,不加分析地将其视为反动的东西。对这部民法典,我们不仅应当将其作为一份民法文化遗产加以继承,还应当将其作为一个活的法律,在与大陆现行民商法律比较研究的基础上予以借鉴。在将来制定我国民法典时,将其作为蓝本之一,吸收其有用的东西,也应当是可以的。这样做,不仅有利于保证我国未来民法典的质量,还有利于我国海峡两岸民商法律的沟通,促进海峡两岸民商事交流和祖国和平统一。

“一个落脚点”是:对民法的理论研究,无论是对我国现行民法的研究,或者是对旧中国民法(现我国台湾地区“民法”)、外国民法的比较研究,都不能浮在空中,必须落脚于现实生活和司法实践。法律是主观的东西,按照“实践是检验真理的唯一标准”的思想路线的要求,必须放到实践中去检验,才能判断其是否科学和正确。以保证我国未来民法典的质量为目标,对我国现行民法的实践检验应着重解决以下两个问题:(1)我国现实生活中和司法实践中出现的哪些民事问题,在我国现行民法中尚无规定,应当如何规定才能解决这些问题;(2)我国现行民法已有规定的,社会实践效果如何,是否有利于我国市场经济的发展、民事生活的健全、有关问题的公正合理的解决。对旧中国民法(现我国台湾地区“民法”)和外国民法的借鉴,也应以是否符合我国当前具体国情,适应我国市场经济和民事生活的要求,而加以取舍。

我深信,坚持上述“一个中心、两个侧面、一个落脚点”的指导思想,深入研究民法的基本理论、基本制度和基本规范,必有助于我国民法典的制定,有助于一部先进的、科学的民法典在未来的诞生。



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