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李开国:《评《民法草案》的体系结构》

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评《民法草案》的体系结构

本文是司法部重点研究课题“民法通则的历史局限与中国民法法典化研究”的研究成果之一。原载《现代法学》2004年第4期,2005年曾获中国法学会优秀科研成果奖(一等奖)。

《中华人民共和国民法(草案)》(以下简称《民法草案》或《草案》) 设总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系的法律适用法九编,共101章1209个条文。这个草案虽然来之不易,但是无论在体系结构上或思想内容上都还存在诸多的问题,离既尊重传统又有创新精神,既符合我国实际又能与世界接轨的科学的、先进的民法典的要求还相去甚远。对这个草案,我国老一辈民法学家王家福先生在九届全国人大常委会第三十一次会议分组讨论时就曾提出了以下几点意见:(1)这个草案好像是民事通行法律的汇编,体系结构还值得推敲;(2)有一些非常重要的问题《草案》没有解决,还需要进一步研究;(3)知识产权应补充写入民法典;(4)原有单行法收入《草案》没有与时俱进修改补充。 就连主张邦联式、松散式体系结构的江平先生也认为“这个草案还不是很成熟,还需要进一步修订。”

1998年,我曾在《法律科学》举办的一个以中国民法典的制定为主题的专家笔谈会上发表了《我国民法法典化的理论准备》一文。在该文中,我指出:“民法典是一国市民社会的大宪章,具有很高的权威性,必须藉助于丰厚的理论研究以保证其科学性、先进性,才能保证和促进市场经济和市民社会生活的健康发展。相反“恶法”甚于无法,如果因理论研究的欠缺而使我国未来的民法典出现这样那样的错误规定,那么这些错误的规定就会藉助法典的权威性和强制执行力,将谬误变成“真理”而贻害无穷。” 从本草案的情况看,我感到我国制定民法典的理论准备至今仍未成熟。我希望从批评的角度展开对草案的研究和讨论,通过这种研究和讨论进一步做好制定我国民法典的理论准备工作。在理论准备工作尚未成熟的情况下,宁可先制定物权法,让《民法通则》统率各单行民事法律的格局保持一段时间,待理论准备成熟后再制定民法典。在完善我国民事立法的问题上,我国立法机关过去的方针是先制定各单行民事法律,然后再制定民法典。现在突然改变过去的方针,在物权法尚未制定的情况下,就匆忙提出《民法草案》,难免草率之嫌。

对《草案》内容的全面分析研究,需要一段较长的时间并集合全国民法理论界、实务界共同的力量,不是一个人一下子就能办到的。因此在这里,我仅就草案的体系结构做一初浅评论,目的是抛砖引玉,引起对《草案》广泛、深入的研究、讨论。我认为,《草案》在体系结构上既有某些值得称道的进步,同时又存在诸多不容忽视的问题。

一、《草案》在体系结构上的进步

《草案》在体系结构上较之于《民法通则》,主要有以下两点进步:

1.在《总则》编设专章规定民事权利、民事责任,具有一定的体系价值。

民法总则是对共同性民事问题的规定。就立法技术讲,它是在提取公因素,从各种具体民事权利制度中抽象出一些共同概念、共同规则的基础上建立起来的。因此,民法总则究竟应当规定哪些内容,取决于各具体民事权利制度究竟存在哪些共同的民事问题。只要我们对各具体民事权利制度作一分析研究,我们就不难发现,各具体民事权利制度都有如下两大部分内容:一是关于该种民事权利的主体、内容、客体的规定,以及相应的义务主体(特定的人或社会一般人)违反其义务、侵害权利主体的权利所应承担的民事责任的规定。二是关于引起该种民事权利变动(发生、变更、消灭)的民事法律事实(包括法律行为与非法律行为两类事实)的规定。依据各具体民事权利制度的这两项内容,民法总则就应当具有如下两大内容:一是关于民事权利、义务、责任的共同性规定;二是关于民事法律事实的共同性规定。对后一部分内容,首创民法总则的德国人做得比较到位,建立起了法律行为制度(包括了法律行为之代理制度)和消灭时效制度两项具有共性的制度。而对前一部分内容,德国人做得并不够。《德国民法典》总则仅有权利行使限制和权利私力救济之规定, 并未设权利、义务、责任之专章规定权利、义务、责任的共同性问题。我国全国人大法制工作委员会提出的《民法草案》在总则编设立“民事权利”、“民事责任”之专章,正好弥补了《德国民法典》总则在这方面的缺失。

在此须声明的是,我对《草案》“总则”编“民事权利”、“民事责任”两章的肯定,仅限于其体系价值,并不意味着我对这两章内容的完全认同。民事权利、民事义务、民事责任,是对各具体民事权利制度所规定的具体权利、义务、责任的抽象,各具体权利、义务、责任究竟存在哪些共同性问题需要民法总则围绕民事权利、民事义务、民事责任这三个抽象概念加以规定,这是一个尚需进一步分析研究的问题。

2.《草案》将“人格权法”、“婚姻家庭法”、“继承法”排列在一起,初步体现了对人身关系进行统一法律调整的要求,具有一定的体系价值。

依《民法通则》第二条的规定,民法调整的市民社会关系(即民事关系),包括市民(这里所称“市民”包括自然人、法人及非法人组织)间的人身关系和财产关系。决定这两种社会关系都由民法调整的统一性仅在于它们都具有平等性。除此之外,人身关系与财产关系则存在诸多本质上的差别。由人身关系与财产关系的本质差别所决定,在民法这个统一体内,需要采用不同的方法对市民间的人身关系与财产关系进行分别的调整。

在人类法律发达史上,市民法对人身关系与财产关系进行分别调整,可谓由来已久。罗马皇帝优士丁尼于公元533年编纂的具有法律效力的法学教科书《法学阶梯》分以下四编:第一编论述人;第二编论述物的划分、所有权、其他物权、赠与、遗嘱;第三编论述无遗嘱继承和契约之债;第四编论述侵权行为和诉讼。从《法学阶梯》这四编的内容,我们不难得出如下结论:尽管《法学阶梯》的体系结构并不完善,但却初步奠定了市民法对市民间的人身关系与财产关系进行分别调整的格局。1804年制定的《法国民法典》,以《法学阶梯》为蓝本,按“人”、“物”、“财产取得”之逻辑联系设三卷:第一卷为“人”,第二卷为“财产及对于所有权的各种变更”,第三卷为“取得财产的各种方法”。从《法国民法典》的这一结构人们不难看出,《法国民法典》的第一卷构成了民法中的“人法”,第二、三卷则共同构成了民法中的“财产法”,其对市民间的人身关系与财产关系分别调整的格局更为清晰可见。

市民法历史形成的这种对市民人身关系与财产关系分别调整的格局,直到1896年制定的《德国民法典》才被打破。1896年制定的《德国民法典》直接采纳了专事研究罗马《学说汇纂》的潘德克顿法学派创立的五编制体例,设“总则”、“债的关系法”、“物权法”、“家庭法”、“继承法”五编,统一调整人身关系的“人法”已不复存在。这里需要进一步分析研究的问题是,《德国民法典》是如何肢解“人法”的,以及这种肢解是否具有合理性?《德国民法典》的总则,除“法律行为”一章的设置具有创造性和高超的技术性外,其余各章大都是直接提取传统“人法”或“财产法”中某些制度或规则的产物,特别是“自然人”和“法人”两章,是直接从传统“人法”中提取的。这种直接提取导致《德国民法典》及后世采德国模式的民法典的如下两大问题:一是由民法总则规定的制度或规则,并非都具有总则所要求的共同性,都可以适用于民法分则各编调整的民事关系;二是破坏了传统人法的完整性。这些民法典的总则,虽然设有“人”之专章,但并不构成完整的人法,它实际上仅限于人格立法,重要的身分立法——“婚姻家庭法”,则被扔在了分则的尾部。

五编制民法典或者将人格权规定于民法总则之中,或者将人格权规定于侵权行为法之中,都没有将人格权视为一类独立的民事权利,设专编、专章或专节进行规定。我国《民法通则》在新的历史条件下,视人格权为一类与物权、债权、知识产权并驾齐驱的民事权利,在其第五章“民事权利”一章中专节规定了人格权。 这种开历史先河的做法,不仅体现了我国民法对人格权保护的重视,而且在民法典的编纂上也具有重要的体系价值。在这一方面,《中华人民共和国民法草案》不仅坚持了《民法通则》的正确立场,而且将《人格权法》一编置于了《婚姻法》一编的前面,初步展现了恢复“人法”完整性的发展趋势,较之《民法通则》又前进了一步,其体系价值是值得肯定的。但是,在肯定《草案》在这方面的进步性的同时,我们还应看到,《草案》的现行做法离恢复人法的完整性还有一段距离。至于在坚持设民法总则的前提条件下,如何恢复人法完整性的问题,本文将在后面予以探讨。

二、《草案》在体系结构上存在的问题

《草案》在体系结构上虽然具有上文所说的两点进步,但其存在的问题也不少。这里仅就以下两个主要问题谈谈个人之粗浅看法。

(一)未设“债”之专编,是《草案》在体系结构上存在的一个严重问题。

近几年来,围绕我国未来民法典的体系结构问题,学界曾经有过要不要将侵权责任从债法中分离出来的争论,但是争论双方对在民法典中设立“债权总则”编或“债法总则” 编并无异议。在这一争论中具有代表性的两位学者之一的梁彗星先生,虽然认为债法的内容在我国民法典中可以分设“债权总则”、“合同”和“侵权行为”三编(理由是20世纪以来债法内容极大膨胀),但他同时指出:“债权总则,绝不仅是合同的总则,而是合同之债、侵权行为之债、不当得利之债和无因管理之债的总则。……如果取消债权概念和债权总则,必将彻底摧毁民法的逻辑性和体系性,就连权利名称也将成为问题。” 另一位学者王利明先生,虽然主张侵权行为法独立,但也不反对在民法典中设债法总则编,而只是认为在侵权行为法独立的情况下,应当简化债法总则。 前述两位学者主持起草的《民法典草案建议稿》也都有“债”之专编。不知何故,全国人大法工委的《民法草案》却没有了“债”之专编(可能与其采纳的法律汇编体例有关)。在民法草案出台后,虽然也有一些学者发表文章表示支持,但我认为他们对“设立债法总则的不适宜性”的论证并不能令人信服。 另外,在比较法上,未设“债”之专编的民法典也有少数先例,但是这种先例亦不值得效法。

我坚持我国民法典应设“债”之专编的主要理由有以下几条:

(1)从理论角度考察,尽管合同、不当得利、无因管理、侵权行为及其他债因的法律事实构成不同,其相关法律制度的社会作用各异,但它们有一点是共同的、统一的,这就是:它们的法律效果相同,都能引起债权债务关系的发生,都是债发生的根据。 于是,也就要求民法用一个统一的法律制度对合同、不当得利、无因管理、侵权行为及其他债因所引起的共同法律后果——债,做出统一的法律规定,包括对债的主体、债的客体、债的内容、债的履行、债的救济、 债的保全、债的担保、债的转移、债的消灭、债的分类等问题的规定。为保证这一制度的各种规定能普遍适用于由合同、不当得利、无因管理、侵权行为及其它债因引起的各种债,这一制度在体系位置上就不能置于合同法、不当得利、无因管理法、侵权行为法或规定其他债因的法律之中,而只能置于这些法律之上。民法草案将这一制度中的规范规定于合同法中,意味着这些规定只能适用于合同之债,不能适用于不当得利之债、无因管理之债、侵权行为之债及其他债因引起的债;如要适用于这些债,则需法律做出类推适用的规定,或法官做出类推适用的解释。本可以通过设立债之专编就能解决的法律适用问题,而硬不设立债之专编,这不是给法律适用过不去,找麻烦吗?

在制订统一《合同法》时,由于《民法通则》第五章第二节债权没有对债的诸多共同性问题做出规定,为弥补我国债法的这种不足,法律的起草者们将债的诸多共同性问题纳入《合同法》进行了规定。我们应当看到,将债的共同性问题纳入《合同法》中规定,这只是在特定历史背景下的权宜做法,而非正确、妥当的做法。这种权益的做法,一方面使我国民法从此有了过去所没有的诸多债法规范,具有进步性;但是,另一方面,它亦造成了前面我们已经提到的法律适用问题,同时引起了人们观念上的一种错觉,即纳入1999年《合同法》规定的了东西就当然属于合同法的范畴,从而抹煞了合同法与债法总则之间的界限。对1999年《合同法》所造成的这两个问题,都需要我们在制订法典式民法时,通过设立债法总则之专编来加以解决。

(2)从比较法的角度考察,各国民法典设债之专编并以“债法总则”形式规定债的共同性问题者,为多数立法例;未设债之专编,未以债法总则形式规定“债”之共同性问题者,为少数立法例。后一种立法例可推《法国民法典》、《前德意志民主共和国民法典》为典型代表,都不值得效法。

公元1804年制定的《法国民法典》分“人”、“财产及对所有权的各种变更”、“取得财产的各种方法”三卷。其第三卷的第三编为“契约或合意之债的一般规定”、第四编为“非因合意而发生的债务”。《法国民法典》将债明确区分为合意之债与非合意之债并在同一逻辑层次上分别规定这两种债,在体系结构上较我国《民法草案》为优。而我国民法草案,不仅没有区分合意之债与非合意之债,而且将属于非合意之债的不当得利之债和无因管理之债置于民法“总则”中规定,未在同一逻辑层次上规定合同之债、侵权行为之债、不当得利之债和无因管理之债。但是,《法国民法典》在债法体系的构筑上也有问题,这就是未在合意之债与非合意之债之前设立债之总则规定债的共同性问题,而将债的共同性问题纳入了合意之债中。这导致了法国民法典第三卷第三编的如下逻辑错误:编的标题不能涵盖齐下的章的标题,在范围较窄的编的标题下规定了范围较宽的问题。《法国民法典》第三卷的标题是“契约或合意之债的一般规定”,而其第三章的标题则是“债的效果”而不是“合意之债的效果”,第四章的标题是“债务的种类”而不是“合意之债的种类”,第五章的标题是“债的消灭”而不是“合意之债的消灭”。因此,尽管《法国民法典》在债法体系的构筑上优于我国民法草案,我们也不能以它为模式来解决我国《民法草案》在债法体系结构上存在的问题。

1975年制定的《德意志民主共和国民法典》,设“社会主义民法的基本原则”、“社会主义财产和个人财产”、“有关物质和文化生活的契约”、“为居住和休养的目的使用地产和建筑物”、“保护生命、健康及财产免受损害”、“继承法”、“关于特殊的民事法律关系的专门规定”七编。该法典受经济法理论和反传统的极左思潮的影响,拒绝使用“法人”、“法律行为”、“物权”、“债”、“侵权责任”等传统概念和建立相应的法律制度,其结果将前六编容纳不了的问题一齐塞入了其第七编“关于特殊的民事法律关系的专门规定”之中。该编所规定的,包括了多数人之债、债的转移、债的担保、禁治产、死亡宣告、时效等问题,是一个十足的大杂烩。该法典是经济法观点和反传统极“左”思潮的产物,更不值得我们效法。

(3)从《民法草案》本身考察,因未设债之专编规定债的共同性问题而导致的问题也不少。

①将不当得利之债、无因管理之债规定在了民法总则之中。《草案》对不当得利之债、无因管理之债的体系位置的这种安排的不妥之处有三:A.不当得利之债与无因管理之债不具有民法总则的品格;B.在民法总则中,无法对不当得利之债、无因管理之债展开具体规定。可能正是基于这一原因,《草案》才照搬了民法通则的原则规定,而没有对不当得利之债和无因管理之债做出具体规定。C.在不同平台上规定合同之债、侵权行为之债与不当得利之债、无因管理之债,破坏了债法制度的统一性。

②由于无债之专编,导致债的诸多问题无妥当位置进行规定,从而使《草案》遗漏了对这些问题的规定。这突出表现在对债的分类问题的规定上。草案不仅没有规定应当规定而《民法通则》未做规定的一些债,如特定之债、种类之债、金钱之债、利息之债、可选择之债、可分之债等,就连民法通则已做规定的按份之债、连带之债也未做规定。

③由于未设债法总则而勉强将债的保全问题规定于“合同的履行”制度之中,是很不妥当的。债的保全规则不是合同的履行规则,它的功能在于保障债的实现。债的保全制度、债的救济制度、债的担保制度是现代民法提供的为债的实现保驾护航的三套马车。如果说债的保全制度可以置于合同履行制度之中,那么债的救济制度和债的担保制度也同样可以置于合同履行制度之中。将债的救济制度(在合同法中表现为违约责任制度)、债的担保制度置于合同履行制度中显然是不妥当的。这种不妥当性,也就反过来证明了将债的保全制度置于合同履行制度之中的不妥当性。

④由于未设债法总则而勉强将债法总则的规范纳入合同法规定,还导致了法律术语的生造和不规范使用。例如,《草案》第三编第五章的标题在术语的使用上就大有问题。该章的标题是“合同的变更和转让”。“合同的变更”这一术语是没有问题的,因为当事人协商订立的合同,其内容可以经当事人重新协商加以变更。但“合同的转让”这一术语则大有问题。其问题之一是,合同是当事人共同的意思表示,属于人的主观意志范畴。人的主观意志与人身密切联系。一个人的主观意志可以影响另一个人的主观意志,但不发生一个人将其主观意志转让给另一个人,这一意志在归另一人所有的同时他即失去这一意志的问题。其问题之二是,混淆了作为法律事实的“合同”与作为法律效果的“债权”、“债务”之间的界限。该章相关条文使用的术语是“债权人转让权利”(第80条)、“债务人转移义务”(第85条),即“债权转让”与“债务转移”。该章标题称“合同转让”,条文称“债权转让”、“债务转移”,无疑将“债权转让”、“债务转移”等同于“合同转让”,这是完全错误的。首先,债权与债务是合同及其他债因引起的法律效果,并不完全对应于合同。其次,即使由合同引起的债权、债务,也不等同于合同。因为,结果虽然是由原因引起的,与原因密切联系,但是作为结果的事物与作为原因的事物是两个事物而不是一个事物。

(二)《草案》是对民法通则、现有单行民事法律和物权法草案的简单拼凑,各编未加协调与整合,像一篇未经统稿的合作作品,存在诸多不该发生的逻辑错误。

(1)重复的规定太多。

最突出的重复规定见之于“合同法”编第三章与“总则”编第四章。“合同法”编第三章对合同无效、可以撤销的规定以及合同附条件、附期限的规定(共九个条文),都是与“总则”编第四章民事法律行为的相关规定重复的。由于合同是民事行为的一种,民法“总则”编“民事法律行为”一章关于民事行为无效、可撤销以及民事行为附条件附期限的规定完全可以适于合同,因此“合同法”编根本没有再对合同无效、可以撤销以及附条件、附期限等问题进行规定的必要。

除“合同法”编第三章与“总则”编第四章的大量重复外,在《草案》的其他地方亦有不少重复的规定。例如,“侵权责任法”编第4条关于侵权责任承担方式的规定与“总则”编第93条关于民事责任承担方式的规定,除“支付违约金”这一种责任承担方式不是重复的外,其余九种责任承担方都是重复的。个人认为,“总则”编第93条规定的民事责任承担方式既包括了合同责任(缔约过失责任与违约责任)之承担方式,也包括了侵权责任之承担方式;在这种情况下侵权责任法对侵权责任之承担方式也就再无进行一般性规定之必要。而且,侵权责任法第4条规定的九种责任承担方式,也未必每一种责任承担方式都只能适用于侵权责任,而不能适用于合同责任,例如“返还财产”、“恢复原状”、“修理、重作、更换”、“赔偿损失”四种责任承担方式就可同时适用于合同责任。正因为如此,《民法通则》第六章第二节在规定违约责任时,第三节在规定侵权责任时,均未对违约责任之承担方式与侵权责任之承担方式做出一般的、概括性的规定,而于第四节就违约责任与侵权责任之上位概念“民事责任”规定了十种承担方式。此外,“合同法”编第48条1款关于“无权代理”的规定与“总则”编第79条的规定也是重复的;“物权法”编第43条保护所有权的规定与该编第5条保护物权的规定在立法精神上也是重复的,因为该编第5条保护物权的立法精神已经涵盖了对各种所有权的保护。

我在分析《草案》的重复规定时,有一个有趣的发现,《草案》中的重复规定大多见之于分则性规定与总则性规定之间,这说明《草案》起草者的逻辑思维能力离构筑民法典的演绎逻辑体系的要求还有一段距离。

(2)一些规定的体系位置不恰当。

在《草案》“合同法”编中还存在着这样一些规定:它们虽然与《草案》总则编“民事法律行为”一章或“代理”一章现有的规定并不重复,但是按其性质应当整合到总则编“民事法律行为”一章或“代理”一章去,而没有整合到“民事法律行为”一章或“代理”一章。例如,“合同法”编第44条关于合同成立与生效的规定,第47条关于限制民事行为能力人所订合同效力待定的规定,第50条关于法人法定代表人越权行为的规定,第51条关于无权处分行为的规定,第53条关于免除人身伤害责任与故意或重大过失的财产损害责任的合同条款无效的规定,都应当而且可以整合到总则编“民事法律行为”一章;而“合同法”编第48条2款关于无权代理中相对人催告权的规定,第49条关于表见代理的规定,第402条、403条关于隐名代理的规定,则应当而且可以整合到“总则”编“代理”一章中。

(3)《草案》将“收养法”、“涉外民事关系的法律适用法”独立成编,值得商榷。

收养是亲权发生的一种事实根据,收养法应当而且可以整合到家庭法中去。我国《婚姻法》与《收养法》两个单行法律的并立,是由我国民事立法所走过的特殊历程决定的。这个特殊历程,简单点说,就是在没有统一立法规划的情况下在不同时期应急地制定了各单行民事法律、法规;在没有单行民事法律、法规可依时,或者已制定的单行民事法律、法规立法精神错误或不具有可操作性时,我国最高人民法院为指导司法实践还制定了一系列形式上属于司法解释而实质上发挥着立法作用的规范性文件。正是这一特殊历程导致了我国民事立法的分散和混乱,才需要借助法典形式加以体系化。因此,在制定我国民法典时,我们决不能迁就我国单行民事立法的现状,一定要在参酌传统民法典体例的基础上加以整合。在传统民法典中,收养法属于婚姻家庭法中的一个组成部分;就逻辑而论,由于收养只是亲权发生的一种事实根据,收养法也只能作为婚姻家庭法的一个组成部分而存在,而不能游离于婚姻家庭法之外,成为与婚姻家庭法并列的法律。因此,在制定我国民法典时,绝不应当将“收养法”作为与“婚姻家庭法”并列的一编,而应当将其纳入“婚姻家庭编”中规定。

涉外民事关系的法律适用问题,尽管也涉及到本国民法之适用问题,但它同时亦涉及外国民法及国际条约、国际惯例的适用问题,因此“涉外民事关系的法律适用法”系属与民法不同部门的国际私法,根本不宜将其纳入民法典中规定。即使仅涉及本法典适用之问题,于立法惯例上,也仅以本法典之“施行法”的面目出现,虽与本法典同时公布,但亦未纳入本法典之体系结构之中。我国民国时期制定的民法典,由于其各编制定、公布、施行的时间不同,因此其各编在颁布时都同时颁布了一个“施行法”。但是,这些“施行法”均未纳入民法典各编之体系结构之中,而是置于各编之后作为与民法典各编相关的单独的法律另行颁布的。我国《民法通则》制定时,有关法律适用问题的规定虽然作为《通则》的尾章似乎纳入了《通则》的体系结构之中,但是该章的章名为“附则”,亦表明了该章与《通则》其他各章的区别。

(4)《草案》各编有的有立法目的、立法依据之规定,有的又没有立法目的、立法依据之规定,显得很不统一。

民法是一个整体,在第一编已对民法的立法目的和立法依据做出规定的情况下,以后各编就再无必要对该编的立法目的、立法依据再行规定,然而第二编“物权法”、第三编“合同法”、第六编“收养法”、第七编“继承法”仍有立法目的、立法依据的规定。如果说第二至九编一编一个法律,需要对它的特殊立法目的和立法依据进行规定的话,但是第四编“人格权法”、第五编“婚姻法”、第八编“侵权责任法”、第九编“涉外民事关系”的法律适用法又没有立法目的和立法依据的规定。草案关于立法目的、立法依据的这种做法,实在滑稽可笑。

(5)《草案》各编条文数目单列,违背法典编纂的常规。

查各国的民法典,虽然其编、章、节是分别排列的,但是法典的条文则是从第1条到数千条统一排列的。这有利于法条的适用。然而,我国人大法工委起草的《民法草案》却违背法典编纂的这一常规,其法条亦是分编排列的。我虽不理解这一做法的用意,但我可以肯定地说,这种做法除了表明《草案》是几个单行法律的简单拼凑外,是不可能产生其他价值的

(6)《草案》起草者在仓促拼凑草案时还忘了删除单行法中不该纳入《民法草案》的一些规定。

《草案》存在的这一问题的一个突出例子,是《草案》第三编的第115条还照单行合同法的老样规定:“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。……”。该条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》”一语的出现,不知是起草者忽略了《民法草案》通过后单行的《担保法》将不复存在呢,或者是仓促拼凑《草案》时忘记了单行的《合同法》中还有这样一条不该纳入《草案》的规定?不管出于那一种原因,我们都有理由批评《草案》的起草者在《草案》时尚缺乏一个立法者应有的严肃认真的态度。

略举以上几点,即可证明《民法草案》之粗陋和对现行民事法律与《物权法草案》的简单拼凑。上述几个问题都不是什么高深的理论问题,而只是简单、初级的逻辑问题和技术处理问题。《草案》出现这样的问题委实是很不应该的。我认为,法典编纂的目的,主要在于追求法律体系化的价值。像这样不加整合,将几个法律简单拼凑在一起的做法,是追求不到法律体系化的价值的。与其如此,不如省事,不制定民法典。在这个问题上我的看法是:要么我们不制定民法典,一旦要制定民法典,我们就要制定出一部不仅内容要好,而且体系结构也要完美的优秀的民法典,我们决不能搞一部简单拼凑的劣质的民法典。

三、改进《民法草案》体系结构的意见

这里仅就《草案》总体结构之改进谈点个人意见。

个人认为,我国民法典之编纂,在总体结构上应采总则、人、财产三分法体系结构,编制上可设“总则”、“自然人”、“法人及其他组织”、“物权”、“债”、“合同”、“侵权责任”七编。如果要将知识产权纳入民法典规定,“知识产权”编可置于“物权”编之后、“债”编之前。

近几年来,围绕我国未来民法典的体系结构问题,存在着邦联模式、德国模式、法国模式三种不同模式的理论主张。《民法草案》基本上是采邦联式将我国几个现行民事法律和物权法草案拼凑而成的。邦联式(即拼凑式),已被学界讥讽为“懒汉式”,根本不需要国家立法机关兴师动众地来搞,通过民间的《民法汇编》或《民法教学参考资料》的形式既能搞成。因此,在这里不屑对这种主张进行评论。这里需要进行分析评论的,是德国模式与法国模式。德国模式与法国模式之争,被梁慧星先生称为现实主义与理想主义之争, 被徐国栋先生称为人文主义与物文主义之争。 我认为,德国模式与法国模式之争既非现实主义与理想主义之争,也非人文主义与物文主义之争,而纯属两种不同逻辑思路之间的争论。德国模式与法国模式都现实地摆在那里,很难说采哪种模式更现实,或采哪种模式更理想。同时,对人身关系的法律调整,如果立法精神相同,人法规范的集中规定或分散规定也不发生谁更多体现人文关怀或谁更多体现物文关怀的问题。德国模式与法国模式呈现在我们面前的区别,是民法典编纂上两种不同逻辑思路之间的区别。因此,在比较分析德国模式与法国模式时,我们需要更多地从逻辑思路出发。从逻辑思路出发,我认为,德国民法典采提取公因素的方式设立民法总则,规定共同的民事问题,从而在民法中造就了从一般到具体的演绎逻辑体系,是其长;而法国民法典未设总则,在民法中只有人法与财产法孤立的两块,没有形成从一般到具体的演绎逻辑体系,是其短。法国民法典区分了人身关系与财产关系的不同法律调整,是其长;而德国民法典未做这种区分,则是其短。取德国民法典之长补法国民法典之短,取法国民法典之长补德国民法典之短,也就形成了我的前述方案。

我在前面已经谈到《民法草案》将“人格权法”、“婚姻家庭法”、“继承法”排列在一起,较之将人格权放在总则编规定的五编制民法典来,具有一定进步性。因此,在这里对我前述方案之论证只需分析、研究、解决以下两个问题即可:

1.《草案》继续坚持五编制民法典的传统体例,将“自然人”、“法人”两章仍然保留于总则编的做法是否具有合理性,可否将“自然人”、“法人”两章移出总则编?

为分析研究这个问题,我考察了几部五编制民法典总则和我国《民法草案》“总则”的内容,得出了这样一个考察结论:它们对自然人和法人的规定,除有关权利能力和行为能力的规定具有总则所要求的抽象性和共同性外,其余的规定都不具有总则所要求的抽象性和共同性。例如,关于自然人姓名、住所、户籍的规定,自然人失踪宣告和死亡宣告的规定,监护的规定,自然人人格权的规定;关于法人成立与终止的规定,法人机构设置的规定以及对社团法人、财团法人的分别规定等等,都属于这类不具有“总则”所要求的抽象性和共同性的规定。这些规定与“总则”编有关法律行为的规定、代理的规定、消灭时效的规定显然有别:它们都具有明确的针对性,其适用范围是具体而特定的,并不像法律行为制度、代理制度、消灭时效制度那样具有广阔的适用领域。例如,法律行为制度中的“法律行为”概念既涵盖了财产法领域中的各种财产行为,又涵盖了人法领域中的各种身份行为,因此法律行为制度中的原则性规定,特别是其中有关法律行为有效要件、无效原因和可撤销原因的规定,原则上均可适用于财产法和人法规定的各种法律行为,除非财产法和人法另有特别规定。在这里,我还要特别指出的是监护制度在民法典中的体系位置。即使在传统的五编制民法典中,“监护”也没有纳入总则编规定,而是置于家庭编或亲属编中规定。在前苏联,“监护”是放在《户籍、婚姻、家庭、监护法典》中规定的。在我国制订民法通则时,由于在此之前制定的婚姻法没有规定监护问题,才将“监护”规定在了“公民”一章。这是一种权宜之策,在制订我国民法典时不能照搬。以上分析研究说明,传统五编制民法典总则编以及我国《民法草案》总则有关在“自然人”、“法人”的规定,除有关民事权利能力、民事行为能力的规定外,其他规定都不具有民法总则所要求的抽象性、共同性和适用上的广泛性,都是一些具有明确针对性和特定适用范围的、属于民法分则范畴的具体的规定,因此不仅可以将它们移出民法总则,而且理应将它们移出民法总则。

将前述不宜在民法总则编规定的,具有明确针对性和特定适用范围的具体规定移出民法总则编后,需要留在总则编规定的就仅剩“民事权利能力”与“民事行为能力”了;那么它们在民法总则编的体系位置又应如何安排呢?在将前述具体规定移出总则,“总则编”不再设“自然人”、“法人”两章的情况下,“民事权利能力”和“民事行为能力”问题的体系位置安排有两个可供选择方案:一是以“人的民事能力”为章名专章规定;二是将它们分别置于“民事法律关系”章 与“民事法律行为”章规定。我认为,以后一个方案为优。对此,只要我们对比一下两个方案就能明了。前一方案存在这样两个问题:一是民事权利能力与民事行为能力可规定的内容单薄,专章规定比较勉强;二是在内容较为单薄的情况下又要分别规定自然人、法人及其他组织的民事权利能力与民事行为能力,给人的感觉就更不好。而后一个方案,不仅可以避开前一个方案存在的问题,而且可以突出民事权利能力与民事行为能力的本质以及它们各自与民事法律关系、民事法律行为的内在逻辑联系。民事权利能力乃人参与民事法律关系、取得民事权利、承担民事义务和责任的资格,将其纳入“民事法律关系”一章规定,就可突出民事权利能力作为人参与民事法律关系、享有民事权利、承担民事义务和责任的法律前提这一本质,以及它与民事法律关系和作为民事法律关系内容的民事权利、民事义务、民事责任这些概念之间的逻辑联系。民事行为能力,尽管在教科书上通常将其定义为“民事主体以其行为参与民事法律关系,取得民事权利、承担民事义务和民事责任的资格”,但它本质上并非民事主体进行任何民事活动的资格,而只是民事主体实施以意思表示为基本要素的法律行为的资格或能力。民法将自然人区分为有民事行为能力人、限制民事行为能力人、无民事行为能力人的目的,在于通过无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施的法律行为无效或效力待定的规定,保护意思能力不健全的未成年人和精神病人,使他们不致因其不当意思表示而遭受不利益。首创五编制体例的德国民法典原本是在总则编“法律行为”一章以一节的篇幅规定行为能力问题的,后来制定的《日本民法典》和我国台湾地区“民法”不知基于何种理由将其纳入了总则编“人”一章规定。行为能力问题在民法典体系中的这种移位产生了一个不良后果,这就是:淡化了“行为能力”作为实施法律行为之资格或能力的本质属性,导致了一些学者对“行为能力”概念的误读,以至出现行为能力是否包括侵权责任能力一类无谓的争论。因此,从突显行为能力之本质,避免对行为能力概念的误读出发,我们也应当采《德国民法典》的做法,将行为能力问题纳入“民事法律行为”一章规定。

2.本方案中的“人法”部分的体系结构如何安排?

本方案的“人法”部分的体系结构的科学安排,是证成本方案合理性的又一个重要问题。即使论证了传统五编制民法典总则编和《草案》总则编“自然人”、“法人”两章的绝大部分内容都不具有总则性,应该移出“总则”编,但是如果不能将这些移出的规范与人格权法、婚姻家庭法和继承法的规范加以整合,构成本方案中的科学的人法体系,本方案的合理性是仍然不能得到证明的,至少会被人讥为超现实的、无法实施的“理想主义”方案。前面已经谈到本方案中的人法部分在编制上可设“自然人”、“法人与其他组织”两编,这里需要进一步做的工作是对这两编的体系结构做出大体的安排并加以必要说明,以供立法参考和学界评价。

(1)“自然人”编的体系结构安排

个人认为,“自然人”编可设“姓名、住所、户籍和身份证”、“人格权”、“婚姻”、“家庭”、“监护”、“继承”、“宣告失踪与宣告死亡”七章。对这一体系结构安排需要说明的有以下几点:

第一,姓名、住所、户籍、身份证是确定自然人个体人格的要素,是本章规定自然人人格权及自然人其他专属问题的前提,应当置于本章之最前面。人是具有社会性的,一个人只有与他人进行社会交往才能生存和发展。而人要进行社会交往,包括民事交往在内,必须首先解决好我是谁、你是谁、他是谁、在茫茫人海中谁是谁的问题。人自身是不能确定和证明他是谁的,惟姓名、住所、户籍、身份证才能确定和证明他是谁。小说《国画》一书讲述了这样一个故事:一位画家去市政府找他的朋友,被门卫挡住,要他出示身份证,他很生气,心想我就在这里还不能证明我是谁,还要一张纸片来证明我是谁,怪事!其实这位画家完全错了,人自身是不能证明他是谁的,但户籍机关发给的身份证却能证明他是谁。姓名、住所、户籍、身份证等都是用以确定自然人个体人格,解决茫茫人海中谁是谁的问题的法律手段。虽然姓名、住所、户籍、身份证问题并不纯然是一个民法问题,更多地属于户政机关之行政管理问题,但是民法作为调整民事社会生活关系的法,其被调整的民事关系的主体之一便是自然人,因此从它的角度对确定自然人个体人格的这些要素做出原则性的规定,提出一般的要求,也是必不可少的。本章先规定确定自然人个体人格的这些要素,然后规定自然人的人格权问题及专属于自然人的其他问题,在逻辑上应当说是无可非议的。

第二,在德国式五编制民法典中,监护问题通常是纳入家庭编或亲属编规定的。但是,我考虑监护问题并不纯然是家庭内部的问题或亲属间的问题,它已超越家庭范围、亲属范围,具有了一定的社会性,因此主张在“家庭”一章之后单列一章规定监护问题。

第三,在制定苏俄1964年民法典时,对继承问题是纳入民法典规定或是纳入《婚姻家庭法典》规定,曾有过争议,后来立法者以继承权与公民个人财产所有权相联系为理由,将其纳入了民法典中规定, 但是理论对此仍然一直存有异议。我认为,尽管继承权本身属于财产权,且与公民个人财产所有权相联系,但是基于以下理由,也是可以纳入本编规定的:其一,继承权是以继承人对被继承人具有特定亲属身份关系为前提条件而发生的财产权,取其与亲属身份关系的联系,将其置于“婚姻”、“家庭”、“监护”之后面规定,亦无不可,传统五编制民法典就是将其置于“亲属”编之后面的;其二,人法中的身份法与财产法的区分是相对的而非绝对的,亲属身份法并非只规定亲属间的身份问题,而不规定与亲属身份相关的财产问题。夫妻之间的财产问题、近亲属间的扶养问题(也是一种财产问题)在传统上就是由亲属身份法规定的,人们对此并无疑义;我们将同样与亲属身份密切联系、本质上仍然属于婚姻家庭领域内的遗产继承问题纳入亲属法中规定,想必也不会有多大疑义;其三,将继承问题纳入“自然人”编规定,使该编囊括自然人才有的、法人并不存在的所有问题,也有利于法律的适用和法院各民庭间的专业化分工。事实上,在我国基层法院,离婚、扶养、继承等仅涉及自然人的案件,也是集中由一个民庭审理的;其四,在将传统债法分由“债法总则”、“合同”、“侵权责任”三编规定的情况下,将继承置于“自然人”编规定,而不是置于“合同”与“侵权责任”之间规定或“侵权责任”之后规定,既有利于体现侵权责任法与债法总则之间的联系,又有利于彰显侵权责任法作为各种民事权利共同保护法的功能。

第四、在《民法通则》中,“宣告失踪和宣告死亡”是置于“监护”之后规定的。鉴于宣告死亡与自然死亡一样,都是继承发生的条件,因此本人取宣告死亡与继承之间的这种联系将“宣告失踪和宣告死亡”置于“继承”之后。这种体系安排想必也是无可厚非的。

(2)“法人及其他组织”编的体系结构安排

个人认为,本编可设“一般规定”、“社团法人与财团法人”、“企业法人”、“其他组织”四章。对本编的体系结构安排需要说明的,有以下两个问题:

第一,关于充实法人制度内容的问题。《民法草案》“法人”一章没有分节,总共只有13个条文,其内容甚至比《民法通则》“法人”一章还简略,根本不能发挥民法法人制度应有的作用,应参酌外国民法典及我国台湾地区、澳门地区“民法”有关法人的规定,并结合我国大陆具体情况进行补充。为此就本编法人部分我提出了除“一般规定”外增设“社团法人与财团法人”、“企业法人”三章的意见。 其中,关于“社团法人与财团法人”一章的内容,可参酌我国台湾地区“民法”和澳门地区民法典的相关内容进行规定,在此无须更多的分析说明,需要作些分析说明的是“企业法人”一章的设置及内容问题。

《民法通则》第三章“法人”对企业法人进行了专节(其第二节)规定。在坚持民商合一体例的情况下,这一做法较之我国台湾地区“民法”将传统商法典总则的一些内容纳入债编规定(如其债编第二章第十一节对经理人及代办商的规定)的做法来,在体系结构上具有明显的优越性。因此,《民法通则》开创的这一做法,不是要废止的问题,而是要在新的历史条件下加以完善、充实、强化的问题。至于如何完善、充实、强化?个人认为,应当根据我国市场经济中和司法实务中出现的问题,参酌传统民商事立法、判例及学说,在《民法通则》第三章第二节对企业法人已有规定的基础上,进一步规定以下问题:(1)企业法人人格否认问题;(2)企业法人机关充任者及其他工作人员对企业法人的义务(如忠实义务、善良管理义务、竞业禁止义务)及违反其义务时对企业法人的民事责任问题;(3)企业法人机关充任者及其他工作人员因职务上的故意、过失行为至第三人损害时对第三人的民事责任问题;(4)企业法人的隐名出资者的法律地位问题。(释:这里所称“企业法人的隐名出资者”主要是指一些有限责任公司,公司承认其股东地位,也有证据证明其实际出资,但因这样那样的原因其股东身份未在工商登记中载明。在本人所接受的有限法律咨询中,已有公司的隐名出资者向公司或公司的法定代表人提起的诉讼。对这类诉讼,由于现行法律没有规定,其如何处理可谓智者见智,仁者见仁,莫衷一是,非常值得研究,也急需法律明确规定。)

第二,关于“其他组织”的第三民事主体地位问题。由于《民法通则》只规定了公民和法人两类民事主体,将合伙区分为“个人合伙”与“法人合伙”分别规定于“公民”与“法人”两章之中,因此《民法通则》颁布后不少学者撰文呼吁确认合伙等不具备法人条件的组织之第三民事主体的地位。在立法上,《民事诉讼法》、《合同法》等民事法律也相继确认了合伙等不具备法人条件的组织之第三民事主体的地位。在这种情况下,我国未来民法典再不能像《民法通则》那样对不具备法人条件的组织之第三民事主体地位进行回避,必须予以明确的规定。鉴于我国已经制定《合伙企业法》,对合伙等不具备法人条件的组织可进行规范的问题有限,其规范在数量上根本无法构成与“自然人”、“法人”并列的独立的一编,因此只好借鉴《德国民法典》和我国澳门地区民法典的做法,将其与有关法人的规范合并规定于一编之中。对不具备法人条件的组织,在《德国民法典》中称之为“无能力的社团”,在澳门地区民法典中称之为“无法律人格的社团”。我认为这些称谓均与这类组织在民法上的实际地位不符。这类组织在民法上是具有一定“能力”或“人格”的,它们可以以其组织之名义进行民事活动,参加民事法律关系,享受权利,承担义务,并可以在法院起诉或应诉。它们与法人组织在民事法律地位上不同的地方仅仅在于它们不能独立承担民事责任,对它们的成员不实行有限责任制,而实行无限连带责任制。对这类组织的科学称谓应为学理上之“非法人团体”。但是,在我国立法上已习惯地称其为“其他组织”,因此我国未来的民法典也只能遵从已有的立方习惯,称其为“其他组织”。



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