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《土地管理法》修改

沈萍等:《农村建设用地使用权流转制度的新思考》

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农村建设用地使用权流转制度的新思考

作者简介:沈 萍(1963—),女,浙江绍兴人,西南政法大学经济贸易法学院副教授、硕士生导师,中国法治系统专家组成员,中国房地产研究会会员;冯建平,男,广东江门人,广东省江门市司法局。

【摘 要】 作者以《土地管理法》的形同虚设为出发点,从加强农村建设用地使用权流转的规范管理、明确农村建设用地流转的条件、期限和范围、适当限定农村建设用地使用权流转的土地用途、完善土地收益的分配管理制度、创设农村建设用地使用权的消灭制度和建立农村建设用地使用权流转的法律责任等方面,结合我国目前农村建设用地使用权流转的法律规定和弊端进行探讨,通过各地实践和法律制度创新,实现农村建设用地与国有建设用地“同地、同价、同权”,两种产权一体化管理,打破现有的建设用地的城乡二元分治,为《土地管理法》的修订提供依据。

【关键词】 农村集体土地;农村建设用地使用权;农村建设用地使用权流转

当今中国严重失范农村建设用地、荒凉的空心村、满目疮痍的农村建设面貌、拔地而起的小产权房以及城市的“城中村”疮疤都表明,现有的城乡二元分治的建设用地所有权制度在市场和农民群体的集体利益中已经面临困境。中共十七届三中全会审议通过《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》,全会公报称,要稳定和完善农村基本经营制度、健全严格规范的农村土地管理制度、完善农业支持保护制度、建立现代农村金融制度、建立促进城乡经济社会发展一体化制度、健全农村民主管理制度。并将中国改革的发力点再次聚焦农村土地制度,面对桎梏农村发展的体制、机制性障碍,三中全会已经指出了方向,具体的落实还要靠修订法律、制定新政策来解决。因此,如何处理好制度与市场、政府与农民这二者之间的关系,化混乱与失控的农村建设用地秩序为可控的、可持续的秩序。将是《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)修订能否成功的关键所在。

一、农村建设用地使用权流转的法律规定

我国农村建设用地使用权按照用地目的分为宅基地使用权、乡(镇)村公益建设用地使用权、乡(镇)村企业建设用地使用权,上述三类非农建设用地使用权统一界定为农村建设用地使用权。我国《土地管理法》并未明确农村建设用地使用权这一概念及含义。而1995年国家土地管理局颁发的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第五章首次采用了“集体土地建设用地使用权”的概念。上述规定的第43条前段规定:“乡(镇)村办企业事业单位和个人依法使用农民集体土地进行非农业建设的,可依法确定使用者集体土地建设用地使用权。”同时,上述规定还明确,“农村集体建设用地使用权,是指乡(镇)村办企事业单位、联营企业生产经营或建房以及农村居民建房未通过土地征用或补偿而使用的农村集体土地的使用权”。《物权法》没有作出明确定义,只简单地称“集体土地用作建设用地”。笔者认为,农村建设用地使用权的含义可以界定为:在符合土地利用总体规划的前提下,民事主体以非农业建设为目的,在法律允许的范围内对依法交由其使用的集体土地享有的占有、使用、收益的权利,是一项独立的物权。

我国法律法规在农村建设用地使用权是否允许流转的规定上采取了有限制的流转,一方面认为农村建设用地使用权可以作为交易客体流转,表现在下述规定中:一是《宪法》的规定。《宪法》第2条规定:“土地的使用权可依照法律的规定转让”,在这里宪法并未对“土地使用权”是集体土地使用权还是国有土地使用权作出界定,因此在法律未对此问题作出否定性规定的情况下,我们可以将之理解为其“土地使用权”既包括国有土地使用权也包括集体土地使用权。这里的转让实际就是流转,包括我们一般所说的出让、转让、出租、抵押、租赁、作价出资、作价入股等各种流转方式。二是《物权法》的规定。《物权法》第151条规定,集体所有的土地作为建设用地的,应当依照土地管理法等法律规定办理。三是《土地管理法》的规定。我国现行《土地管理法》第2条规定:“土地使用权可以依法转让”。第9条规定“国有土地和农民集体所有的土地,可以依法确定给单位或者个人使用。”《土地管理法》第44条规定,省级政府还有一定的农用地转为建设用地的批准权限,为农村建设用地使用权流转制度创建留下一定空间。四是行政法规政策的规定。1997年中共中央、国务院颁布的《关于进一步加强农村集体土地管理的通知》中指出:“用于非农业建设的土地,因与本集体以外的单位和个人转让、出租、抵押附着物而发生土地使用权交易的,应依法严格审批,要注意保护农民的利益。”这项政策精神应可理解为集体建设用地入市流转初步明确了方面。而中发[2003]第3号文《中共中央国务院关于做好农业和农村工作的意见》要求“各地要制定鼓励乡镇企业向小城镇集中的政策,通过集体建设用地流转、土地置换、分期缴纳出让金等形式,合理解决企业进镇的用地问题。”国务院[2004]28号文《关于深化改革严格土地管理的规定》既要求采取最严格的措施保护农田,控制用地规模,同时亦提出“在符合规划的前提下,村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。这些政策精神既是农村建设用地使用权流转的法规政策依据,也是国家对农村建设用地使用权流转积极的改革导向。

另一方面又作了相应的限制,表现在:一《土地管理法》第9条规定: “……农民集体所有的土地,可以依法确定给单位或者个人使用”,但第63条规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”,同时,第43条规定“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地;但是兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”;第60条规定“农村集体经济组织使用乡(镇)土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的,应当持有关批准文件,向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请,按照省、自治区、直辖市规定的批准权限,由县级以上地方人民政府批准;其中涉及占用农用地的,依照本法第44条的规定办理审批手续”。由此可见,上述立法在规定农村建设用地使用权可以依法转让的同时,又规定了实施流转的前置条件,对农村建设用地使用权流转在使用权流转设定了严格的限制,实际禁止了农村建设用地使用权的流转;《土地管理法》第62条规定,农村农民出卖、出租房屋后,再申请宅基地的,不予批准。该条立意明确即农村房屋可以转让,转让人将丧失原农村宅基地使用权,结果是不得再申请新的宅基地,同时,《土地管理法实施条例》第6条规定进一步予以肯定,依法改变土地使用权的因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的,必须向土地所在地县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请,由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。 但是基于农村宅基地属于农村集体所有,农村宅基地上的房屋所有人不能随意处分农村宅基地使用权。二是《物权法》第151条规定,集体所有的土地作为建设用地的,应当依照土地管理法等法律规定办理。《物权法》其中关于农村宅基地使用权的规定即第十三章,条文总共四条,内容也不新鲜,这表明我国农村宅基地使用权仍主要由1998年的《土地管理法》的相关法规调整。三是1988年修改的《土地管理法》第2条曾经规定“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权的转让办法,由国务院另行规定”。事实上,国务院此后仅出台了有关国有土地使用权流转的法规性文件(即《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(1990年国务院第55号令发布))农地使用权(土地承包经营权)流转则由《农村土地承包法》作了详尽规范,而有关农村集体非农建设用地使用权流转实施性立法至今没有出台。

此外,现行法律法规对集体土地建设用地使用权流转规定存在着相互矛盾的现象。一是表现在农村建设用地流转的区域范围上。《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》规定村庄、集镇、建制镇内的集体建设用地使用权可以流转,是限定在城市规划外的。但在关于安置被征地农民时,规定对有稳定收入的项目,农民可以经批准的建设用地入股,但没有明确在什么范围内的集体土地使用权入股问题。二是表现在关于集体土地建设用地流转的许可上。《土地管理法》第60条规定:“由县级以上地方人民政府批准”,国土资源部发出的《关于建立土地有形市场促进土地使用权规范交易的通知》规定:“涉及集体土地建设用地的交易,要首先取得原集体经济组织的同意,再经土地行政主管部门批准,方可依法流转。”最高人民法院、国土资源部、建设部联合下发的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》规定:“人民法院执行集体土地使用权时,经与国土资源部门取得一致意见后,可以裁定予以处理,但应当告知受让人到国土资源部门办理土地征用和国有土地使用权出让手续,缴纳土地使用权出让金及有关税费。”三是表现在抵押担保上。《担保法》规定:“抵押人所有的房屋和其他地上附着物可以抵押。”“耕地、宅基地……等集体所有的土地使用权不得抵押。”这些相互矛盾的规定,导致管理部门对建设用地流转管理无法可依。

二、法律制度创制下的建设用地的城乡二元分治的弊端

由于上述法律制度的设计在我国形成了国有建设用地与农村集体建设用地在权利上的不平等,我们将其称为建设用地的城乡二元分治,这种不平等体现在诸多方面。土地所有权的权能体现在占有、使用、收益和处分四个方面。而现有的制度对这四个方面均有限制。首先,从占有角度来看,法律限制非农村集体成员占有农村建设用地,要占有,得先经过土地国有化这一环节。其次,从使用权来看,法律禁止农村建设用地“以租代售”给本集体成员之外的人进行商业化使用,农村建设用地使用权也不得公开流转。第三,从所有权的收益权权能来看,农村建设用地的大部分增值收益被政府拿走,农村建设用地的发展权收益(也即土地增值的预期间接收益)并不能由农村建设用地的集体所有权人所享有。第四,从所有权最重要的权能处分权来看,农民集体作为农村集体建设用地的所有权人根本没有在平等协商的基础上自愿出让建设用地所有权的权利。而套在农村建设用地所有权之上的不平等制度,在“资本是天生的平等派”的市场机制和农民群体利益的双重冲击之下,正在被“无形的手”所侵蚀。主要表现是:

(一)农村建设用地使用权隐形交易市场已经形成。在许多经济发达地区、城郊结合部,小城镇、道路两旁等地带,农村建设用地使用权,以出让、联营、兼并和置换、出租和抵押等形式自发流转的行为大量存在,在数量和规模上有不断扩大的趋势,并形成了一定的隐形市场。由于没有纳入统一的土地市场,所以存在大量潜在的法律纠纷和法律风险:村委会以土地管理和经营者的名义采取以出租、出让、入股等多种形式为条件将土地提供给村民、其他个人或其他单位兴办企业,或作为招商引资的条件合作或合资兴办外商投资企业和内联乡镇企业,有的甚至非法进行房地产开发;随意占用耕地并出让、转让、出租用于非农建设,低价出让、转让和出租农村集体建设用地,随意改变建设用途,用地权属不清诱发纠纷等。[1]

(二)农村宅基地使用权买卖在事实上存在, “以租代售”蔚然成风。在大城市近郊,“小产权房”屡禁不止。

(三)偏远农村出现了大量的“空心村”。由于现有法律对宅基地流转有着严格的限制,而大量农业劳动力转移到城市,这就使得农村,尤其是偏远农村当中,出现了大量的“空心村”。农村建设用地的大量闲置造成资源浪费。

(四)农村建设用地失范。在经济发展较快、土地增值潜力较大的农村地区,农民、乡镇政府、村组干部于是以追求农村土地的短期利益最大化为首要目标,置土地利用总体规划、农村发展总体规划、耕地保护与环境保护于不顾。出现了农民违法占用土地兴建房屋,乡镇政府、村组违规占用农村土地进行建设的失控局 面。

(五)“城中村”问题。除此之外,在现有制度安排之下,要改造“城中村”,将“城中村”纳入城市建设总体规划,首先就必须将“城中村”的集体建设用地征收为国有建设用地。然而,目前的征地补偿标准过低,城中村农民誓死也要捍卫集体土地所有权。如果现有制度不变,“城中村”里将出现更多的“钉子户”。

城乡二元分治的建设用地所有权结构的坚冰正在融化。在市场力量和农民集体利益的双重推动之下,违法、违规占用农村非建设用地用于商业化建设的苗头来势凶猛,这种无形的力量导致在农村某些地方,《土地管理法》已经形同虚设。

三、农村建设用地使用权流转制度的创新

(一)实践探索

1.广东省

2005年,广东省人民政府以“政府令”形式颁布《广东省集体土地建设用地使用权流转管理办法》(以下简称《广东办法》)揭开了广东省农村集体土地建设用地流转入市的序幕,从此,广东农民手中的农村集体建设用地将与国有建设用地一样,按“同地、同价、同权”的原则,通过招标、拍卖、挂牌等方式进行土地交易。《广东办法》首次以政府规章的立法形式对农村集体土地建设用地使用权流转的原则、条件、流转对象、期限、流转法律关系、流转权益分配及法律责任等,进行了较全面的规制。《广东办法》的出台,填补了国内集体土地建设用地使用权流转立法调整的空白。但是《广东办法》的规定不一定适合其他省、直辖市、自治区的情况。因此,探讨全国范围适用的农村建设用地使用权流转的法律制度,仍然具有重要的现实意义。

2.重庆市

在现有法律制度不变的情况下,依党的十七届三中全会精神为指导,重庆市对农村建设用地使用权流转制度作了有益的探索,特别是2008年12月4日,重庆农村土地交易所正式挂牌成立,农村土地交易所是重庆市政府为建立城乡统一的土地交易市场而进行的一次探索性试验。重庆市农村土地交易所具体承担为农用地承包经营权、农村集体建设用地使用权及农村未利用地使用权交易提供服务,为农村土地流转提供信息和咨询服务,依法批准从事其他农村土地流转服务等业务。进入重庆土地交易所交易的主要交易品种分为土地实物交易和地票交易两大类。土地实物交易包括耕地等农业生产用地、林业用地、未利用地的使用权或承包经营权,以及农村集体经营性建设用地使用权交易;地票交易,是指包括农村宅基地及其附属设施用地、乡镇企业用地、农村公共设施和公益事业建设用地等农村集体建设用地,经过复垦为耕地,并经土地管理部门严格验收后产生的指标,进入农村土地交易所交易。土地交易所对申让方进行资格条件审查后,将待交易地票纳入交易信息库,并及时向社会发布,申购者从土地交易所公布的交易地里公开竞购,交易成功后在土地交易所进行交易确认,并到所在地的土地行政主管部门备案。[2]

(二)法律制度的创新

1.扩大集体土地建设用地使用权主体范围

根据现行《土地管理法》的规定,只有集体经济组织方有资格申请使用集体土地,其他性质的组织和个人都无权申请,使用权主体限制在很小的范围之内。放开以取得集体土地使用权主体的限制,将主体扩大到法人、其他组织和自然人,即所有民事主体,这样,才能使集体土地建设用地使用权的拍卖、招标、挂牌成为可能,更好地实现和提高土地的使用效益。为打破城乡二元分治的建设用地所有权结构创造条件。

2.扩充农村建设用地使用权流转方式

在明晰集体土地建设用地使用权主体的基础上,突破现行法律框架,是实现农村建设用地有序流转的必要条件。现行《土地管理法》第63条规定:“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设。”这一规定明确农村建设用地使用权是禁止流转,但有两种例外情形:一是农村建设用地使用权只能以入股、联营形式兴办企业;乡镇集体企业破产或兼并企业,可以转移土地使用权;二是符合土地利用总体规划,并依法取得建设用地的企业因破产、兼并等情形致使土地使用权依法转移。土地使用权是一种可流转的财产权利,而集体土地建设用地使用权作为最有经济价值和经济效益的财产权利之一,却依法不能自由流转,其财产权利是残缺不全的。在法律层面赋予农村集体土地建设用地使用权入市流转,已成为促进农民集体土地体制改革的当务之急。农村建设用地使用权流转在理论上可以概括为“一级市场”和“二级市场”两个层次的流转。一级市场是集体组织依法将土地使用权有偿转让给本集体成员或其他单位、个人的交易行为,是土地所有者与土地使用者之间的交易关系;二级市场是土地使用者取得使用权后,在使用期内将其使用权转让给他人的交易关系。[3]农村建设用地使用权流转方式应突破现行《土地管理法》第63条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”的规定,在上述两种可以流转的例外情形的基础上扩充为出让、作价入股(出资)、租赁、转让、划拨、抵押和联营联建等方式。

(1)出让

农村建设用地使用权应该采取何种方式设立?鉴于土地使用权是一种用益物权,在设立时可以参照《城镇国有土地使用权出让、转让暂行条例》的规定采取出让的方式。[4]国有土地使用权的设立是通过出让方式,即国家以土地所有者的身份将土地使用权让度给土地使用者在一定期限内使用。我国实行土地的社会主义公有制,由于土地不能买卖,而要实现土地资源的分散利用,达到合理配置的目的,只能将土地的使用权从所有权中分开,让与其他单位或个人使用。土地使用权是在土地的所有权不能流转的情况下创制出一种用益物权。而出让是与土地使用权制度相应的一种创设该用益物权的方式。出让不是“出卖”所有权,而是有期限地让与使用权,使用权人在此期限内享有对土地的占有、使用、收益的权利。在土地使用权出让之前,该不动产用益物权在法律上并不存在,而出让行为成立之时,该权利才得以产生。[5]由出让行为而创设的土地使用权已是一项独立的用益物权,而非简单的使用权能,不仅可以实际占有、使用、收益,更重要的是土地使用者可以转让、出租、抵押或用于其他经济活动,实际上享有法律允许范围内的处分权。农村集体土地建设用地使用权的设立完全可以借鉴国有土地使用权的设立方式——出让来创设。

(2)作价入股

农村建设用地使用权作价入股,是指将集体土地建设用地使用权评估确定价值后,作为出资,形成股权。这是农村建设建设用地使用权物权化的最直接体现。创设土地使用权制度的目的,是要实现集体土地的分散利用;从集体土地建设用地使用权的性质而言,它是一种用益物权,而用益物权本身的含义就是使用他人的财产的权利。此时“农民集体”是集体土地建设用地的所有权人,其入资的企业则是集体建设用地的使用权人。不动产物权之产生一般必需经过登记,因此,在以农村建设用地使用权作价入股的情况下,应通过农村建设用地所有权人与合资人签订合同约定土地利用期限,同时报有关部门批准,农村建设用地使用权以登记方式直接产生。

(3)租赁

农村建设用地使用权租赁,是指集体土地所有者或者农村建设土地使用权人作为出租人将其集体土地的建设用地租赁给承租人使用,由承租人向出租人支付租金的法律行为。[6]订立租赁合同本身是一种债权行为或设定债的行为,此种行为的法律后果是使用权有期限的流转,并产生物权上的法律效力。在民法上,一般认为,房屋租赁合同的承租人依合同所取得的承租使用权,具有物权的性质。农村建设用地使用权的承租人所取得的租赁使用权,也是一种物权,笔者认为,农村建设用地使用权的出租应建立在农村建设用地使用权存在的基础上,如果农村建设用地所有权主体需将农村建设使用权出租出去,应当通过一个使用权的设立程序。在目前情况下,可以将使用权租赁合同的审查批准作为标的土地使用权设立的法定程序。

(4)转让

农村建设用地使用权的转让,是土地使用权人将取得的建设用地使用权进行再转移的行为。农村建设用地使用权转让是符合土地用途条件下的自由流转。在转让时要明确集体土地建设用地使用权转让的条件和程序,这些条件和程序应包括如转让金是否交清以及对转让人和受让人转让行为目的、土地用途等的认真审查。转让程序可照国有土地使用权转让的管理办法,从提出申请到审批、批准、登记等。

(5)划拨

通过无偿方式(划拨)取得的农村建设用地使用权,虽已在有关部门作了登记,但由于其一般是为集体公共利益而使用土地,没有完成集体土地建设用地使用权的物权化,不能按照通过出让方式取得的土地使用权同样的方式进行流转。笔者认为,如果原无偿取得的农村建设用地使用权需上市流转,可以参照《城镇国有土地使用权出让、转让暂行条例》规定的国有划拨土地使用权流转的做法,与集体土地建设用地所有者签订出让合同,支付农村建设用地使用权出让金后方可上市流转。

3.规范流转管理

农村建设用地使用权流转管理主要包括总体规划、审查监督和流转公示等三个方面。

(1)总体规划

近年来,我国加强了土地利用总体规划的编制和审查工作,发布了《土地利用总体规划编制审批规定》和《土地利用职权年度计划管理办法》。总的来看,当前我国 城乡规划落后,尤其是农村地区。建立农村建设用地权流转制度,首先要处理好土地利用总体规划、城市规划、村镇规划之间的关系,从规划编制、修改、审批、执行等环节将这些空间规划衔接起来。其次要完善土地利用规划分级控制体系,特别是要进一步加强农村地区的土地利用规划管理,不能在规划管理上留下漏洞。再次要在规划编制和执行管理中积极吸收公众参与,从而有利于提高公众的规划管理意识,有利于监督政府依法行政、依法管理。[7]要根据当地的经济和社会发展情况,对城镇、村庄建设进行规划,确定用地总体规划,并制定建设用地使用的年度计划。农村建设用地流转应严格限定在当地建设用地的总体规划和年度利用土地规划的基础上。

(2)审查监督

农村建设用地使用权的取得、变更和终止不仅要遵守《物权法》的规定,而且也要辅之以相应的行政管理。农村建设用地使用权设立管理主要包括取得主体资格审查,建设用地用途管制和建筑物、构筑物的规划控制及许可的发放,即:一是对取得使用权的主体进行资格审查,对其开发能力进行考查;二是审查用地是否符合土地利用总体规划和年度土地利用计划;三是对开发项目进行审查,包括环境保护等内容;四是对建筑进行规划控制。上述方面符合要求,则可以发放用地的批准证书。农村建设用地使用权变更的管理与设立管理内容大致相同。

此外,还应对流转过程进行监督,防止非法交易的产生;合理确定农村建设用地使用权的流转价格和制定收益的管理办法。

(3)流转公示

不动产物权的取得和变更应经登记是一个原则。“物权乃对标的物直接支配,具有排他的优先效力,故物权之存在及变动,必须有一定之公示方法以为表现”。[8]当今世界各国都把登记当作物权取得、变更和终止的取得“公信”的“公示”方法。不动产的登记既是物权设定的条件,又是物权有序流转的基础。加强农村建设用地使用权流转的管理,应健全完善相应的土地登记制度,实现用前、用中、用后的全程管理,细化各种权利,完善各项登记,解除用地者使用集体土地的后顾之忧,保障各种权利人的权益。

4.是明确流转的条件、期限和范围

农村建设用地流转必须具备以下几个条件:一是权属来源合法,实质要明确,已取得土地使用权证,现实中无争议;二是已经申请流转并得到批准的;三是符合土地利用总体规划和乡镇建设规划;四是土地所有权人和土地使用者同意并签订书面协议。这样保证流转交易安全,流转有据可查,市场秩序稳定。[9]

关于农村建设用地流转的期限,作为一种规范的用地方式,应当考虑到取得土地使用权的开发建设和长期利用,不宜限制为过短的期限;同时也要考虑集体建设用地流转的目的就是增加农民的收入,太长的期限也不利于农村集体收益的保护。因此,笔者认为,农村建设用地使用权流转的期限可以参照国有土地出让的最高年限确定集体土地建设用地使用权的最高年限,即工业用地不超过50年,商业用地不超过40年,综合用地不超过50年,宅基地不超过70年等。二次流转的期限为交易时的剩余年限。之所以如此,主要是考虑土地使用权这种物权的稳定性。

要建立农村建设用地使用权流转制度,首要的问题是要确定可流转的集体建设用地使用权的范围,以便明确哪些建设用地的使用权可以流转,哪些建设用地的使用权不能流转。可流转的集体土地是指符合土地利用总体规划,已经依法批准为建设用地的农民集体所有土地。流转范围包括地域范围、用途范围和流转使用主体范围。随着乡镇企业的发展和改革,多种经济成份的出现和投资主体多元化,真正意义上的乡镇企业已为数不多,且市场经济客观要求各种生产要素不断的重组和优化配置,对农村非农集体存量建设用地而非新增建设用地的流转不能只限制在本集体经济组织范围内的企业,或单一的因乡镇破产、兼并所产生的流转,因此,要放宽农村建设用地使用权流转主体的范围的限制,给予农村建设用地使用权流转市场一个适当的空间。否则,将阻碍农村非农集体建设用地使用权流转市场的发展,农村建设用地使用权流转必须坚持土地所有者、使用者自愿原则,任何单位和个人都不得强迫集体经济组织流转土地,也不得阻碍符合条件的集体建设用地使用权依法流转。

5.限定流转用途

乡(镇)村公共设施和公益事业用地因其使用目的是在直接服务于本乡(镇)村范围内的全体农民,由于其使用目的与农民集体所有权制度目的一致,不具备进入流转市场的客观需要和可能性。农民宅基地是基于生活在本农村社区的居民都应有“居住地”的农村土地社区功能,是无偿赋于农民的,具有较强的身份性,由于取得的无偿性和使用的无期限性,因而不具备可流转性。目前农村建设用地进入非法流转市场的主要是工业、商业等经营性用地。

如果限定流转的土地用途全为非经营性用途,就难以真正发挥市场对农村建设用地的优化配置作用,也难以适应当前生产力的发展要求。因此只要严格执行土地利用规划,坚持用途管制原则,就不应当对流转的土地用途限制过度。但考虑到土地市场的客观控制问题,在此基础上,还应当对农村建设用地用于商品房开发加以限制,禁止将农村建设用地用于商品房开发建设和住宅建设,这完全符合国家对城市房地产业的宏观调控政策与法律管制措施。在当前集体土地市场尚未规范运行的现状下,如果允许使用集体建设用地进行商品住宅开发,将难以实现控制房地产开发总量的要求,同时,由于产权形式复杂,也难以保证商品住宅交易的安全。因此,应给以相应限制,加强规划管理,明确农村建设用地使用权流转,必须符合土地利用总体规划。在城市、村镇规划区的,还必须符合城市规划和村镇建设规划。不符合土地利用总体规划确定用途的建筑物、构筑物,不得重建、扩建,集体建设用地使用权也不得流转。应明确规定严禁使用农村集体建设用地用于商品住宅开发,用于商品住宅开发的必须征为国有。

6.完善收益分配制度

农村建设用地所有权人将使用权出让、租赁给使用权人,就可以收到出让金和租金,因作价入股进入企业,就会取得红利;农村建设用地使用权人将使用权再行转让,也会取得相应的转让金。这些出让金、租金、红利、转让金等都是因为农村建设用地使用权流转而产生的收入和利益。农村建设用地使用权流转收益就是土地的承载功能和资源功能带来的,是集体建设用地所有者和使用者因让度建设用地使用权而产生的收入和利益,包括出让金、租金、红利、转让金等。根据农村建设用地使用权流转方式,可将流转收益分为出让金、租金、红利、转让金等;根据流转收益的价值表现形式,则可将流转收益分为实物收益和股权收益。

流转收益分配及管理是农村建设用地使用权流转中的关键问题,关系到农村建设用地使用权制度运作的利益保障机制。只有建立合理的收益分配及管理机制,才能最终达到保护农民利益、规划土地流转的目的。在分配流转收益时要坚持代表最广大人民的根本利益,坚持公平与效率以及依法原则,合理分配流转收益。涉及乡镇集体土地流转收益分配,由于乡镇政府与乡镇集体资产管理代表融为一体,极易导致集体建设用地流转收益成为乡镇财政收入的补充来源,其使用管理更缺乏相应的制约监督,无法提取相当部分用于农民的社会保障。不少地方认为政府包括土地管理部门应从中拿一部分,还以政府有基础配套设施投入、土地管理部门有管理成本等作为分享流转收益的理由,但农村集体土地所有者是农民集体,是其处置属于自己的财产,政府和土地管理部门作为管理者,以什么身份、什么形式直接从中分享集体土地建设用地使用权流转收益呢?各级政府在土地确实有基础设施配套等投入,但提供道路等基础设施应是公民、法人依法纳税后政府应尽的职责。因此,按照收益初次分配基于产权、二次分配基于税制的原则,集体土地建设用地使用权流转中的土地收益,应归相应的集体土地建设用地的产权人所有,国家可以通过营业税、增值税、所得税等,对收益进行合理的二次分配。对于流转中土地用途改变所产生的流转收益,政府仍可以适当参与分成,但应严格限制分成比例。农民集体作为土地所有者,其收益就是建设用地地租加上建设用地发展权所致价值增值收益;农民个人从集体收益中分配,但集体收益分配由村民大会表决。2003年广东省人民政府《关于试行农村集体建设用地使用权流转的通知》规定将30%左右的土地收益用于农民的社会保障安排,剩余的50%留一部分发展村集体经济,大部分分配给农民。《广东办法》规定出让、出租集体建设用地使用权所得收益应纳入农村集体财产统一管理,其中50%以上应当存入银行(农村信用社)专户,专款用于本集体经济组织成员的社会保障;同时,集体建设用地使用权出让、转让和出租的应当向土地行政主管部门申报价格,依法缴纳税费和增值收益,实际上认同国家(政府)作为管理者与基础设施及相关环境建设的投资者,主要是以税费形式实现参与土地收益的分配,而完全摒弃了某些实践中由政府直接参与土地流转收益提成的做法。[10]

7.创设流转的消灭制度

为了切实提高农村建设用地的利用效率,建立并全面贯彻完善的农村建设用地使用权消灭制度,已成为科学的土地权利制度发展的必然趋势。农村建设用地使用权消灭制度是指农村建设用地使用权终止的法律制度。笔者认为导致农村建设用地使用权终止的情形一般有以下四种情况:

(1)使用权期限届满。农村建设用地使用权合同约定的期限届满和以土地使用权入股的期限届满时,农村建设用地使用权终止。土地使用年限届满,土地使用权由农民集体土地所有者无偿收回,其地上建筑物和地上附着物按照合同的约定处理;原土地使用者要求继续使用土地的,应当在使用年限届满前与农民集体土地所有者协商,集体土地所有者同意继续使用的,重新办理相关手续。[11]

(2)农村建设用地被征收。因国家公共建设或公益事业建设需要征收集体土地的,农村建设用地使用权人不能继续使用土地使用权而终止。

(3)农村建设用地灭失。由于自然原因或其他不可抗力原因导致集体土地建设用地灭失。

(4)行政处罚而被收回。由于建设用地使用权人未按照约定使用土地,或违反法律法规的规定,国家依法对使用权人进行行政处罚,由建设用地所有人收回土地使用权。

8.创设流转的法律责任

农村建设用地法律责任,是农村建设用地管理的核心,它通过对农村建设用地违法行为的查处处罚规定,发挥法律责任本身具有的教育功能、指导功能、警示功能、处罚功能和宣传功能,保障农村集体土地建设用地使用权流转的规范有序开展。

土地法法律责任形式,是对土地违法行为处罚时具体表现方式。通过对不同违法行为的不同的法律责任承担,才能实现土地法法律责任制度的基本功能。由于土地法法律规范在性质上,既有民事性质的法律规范,也有行政性质的法律规范,还有经济性质的法律规范和刑事性质的法律规范。因此,在法律责任形式上也具有综合性。《广东办法》关于农村建设用地使用权流转违法行为的法律责任形式较以前有一定的创新,主要在针对闲置建设用地、将流转取得的集体土地建设用地用于开发商品房项目和进行住宅建设、对流转不实行公开交易等三种对流转市场秩序影响较大的违规行为而分别设置相应的行政措施,且主要表现为“责令改正”“停办(登记或审批)手续”等非法行政处罚方式或手段,重在阻却行政约束手段替代纯粹的行政制裁性,以避免陷于既往执法中“一经处罚即可认同违法情形”的做法或“怪圈”。

参照国有土地建设用地使用权流转的法律责任形式,综合农村建设用地使用权流转的实际情况,对农村建设用地使用权流转的法律责任形式可归纳为:

1.罚款;

2.限令治理;

3.没收非法建筑物和其他设施;

4.强制拆除非法占地建筑或其他设施;

5.退赔征地补偿费;

6.缴纳土地损失补偿费;

7.限期退回非法占用土地;

8.法律法规规定的其他法律责任形式。

参考文献:

[1]辛春光.集体土地建设用地流转有关法律问题(EB/OL).德衡网[www.deheng.com.cn],2005-06-27.

[2]叶红玲,徐红燕,谢成如.探索建立统一的城乡土地交易市场.重庆农村土地交易所挂牌(EB/OL).国土资源部网站[www.mlr.gov.cn]2008-12-05

[3]陈明.农地产权制度创新与农民土地财产权利保护[M].武汉:湖北人民出版社,2006.171.

[4]张学春.全国房地产法制研讨会会议综述[J].中国法学,1997,(1):123.

[5]孙宪忠.国有土地使用权财产法论[M].北京:中国政法大学出版社,1993.84.

[6]乔新生.集体建设用地流转的法律问题-对广东省集体建设用地使用权流转管理办法的解析及其启示 (EB/OL).国土资源新闻网 [www.news.irn.cn],2005-12-06.

[7]王小映.集体建设用地市场化改革思路(EB/OL).人民网[www.people.com.cn],2006-01-06.

[8]谢在全.民法物权论[M].北京:中国政法大学出版社,1999.112.

[9]陈利根,郭立芳.关于集体建设用地流转制度构建的探讨[A].全国环境资源法学研讨会论文集[C].北京:中国法学会环境资源法研究会组编,2001.

[10]王权典.农村集体建设用地使用权流转法律问题研析-结合广东相关立法及实践问题的述评(EB/OL).浙江农业信息网[www.zjagri.gov.cn],2005-12-28.

[11]谭峻.诠释集体建设用地流转(EB/OL).中国公务网[www.gongwu.com.cn],2006-09-13.

The New Point on the Institution of Circulation of Rural Land for Construction

SHEN Ping, FENG Jian-ping

Abstract: On the basis of nominal value of land administration rule, this article combines normative management of the circulation of rural land for construction, explicit condition, limit, and scope of it, the limited usage of it, the consummation of land interests portion institution, the institution which can wither away these rights, the legal responsibility of it, with the rule and drawback of such rights, to offer foundations on emending the land administration rule by various practices and legal innovations. Also, those practices and innovations make the rural and national land for construction have same price and same right, in the hope of changing the existing situation.

Key Words: land of rural community; usage of rural land for construction; circulation of rural land for construction



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