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《土地管理法》修改

王雁苗:《我国土地所有权制度之分析与改革构想》

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作者简介:李哲(1983—),男,河南信阳人,西南政法大学2006级民商法硕士研究生

【摘要】 专利间接侵权是专利侵权制度研究中无法回避的一个重要问题,而我国现行《专利法》却没有对该制度进行明确规定。文章首先对国外典型的专利间接侵权立法比较研究,然后结合我国当前的实际情况和现有理论成果,对我国建立专利间接侵权制度的必要性,未来我国专利间接侵权制度的建构模式这两个问题进行初步探索。

  【关键词】专利间接侵权 共同侵权 专利直接侵权 构成要件

  

  正如诸多学者所言,专利间接侵权是专利法中最为棘手的问题之一,它从产生之日起就一直备受争议。然而历经一百余年,专利间接侵权制度不仅在英美法系国家得到了广泛的应用,而且在大陆法系国家了得到了十足的发展,显示了强大的生命力,也证实其存在的合理性。而我国现行的《专利法》却没有规定专利间接侵权问题,理论界和实务界对我国是否有必要规定专利间接侵权以及如何规定,仍存在较大纷争。目前在专利法第三次修改过程中,虽然国家知识产权局曾对专利间接侵权作为重要问题列入修改研究课题,但是令人失望的是,在其后的《专利法修订草案》征求意见稿和向国务院法制办的送审稿中都没有增添专利间接侵权制度的相关内容。本文在分析国外有关专利间接侵权的立法例的基础之上,结合我国实际情,就其中的一些重要的问题进行初步的探讨。

  一、专利间接侵权概述

  专利间接侵权是相对专利直接侵权行为而言的。我们知道对于发明和实用新型专利来说任何人未经专利权人许可而实施其专利,包括制造、许诺销售、销售、使用或进口其专利产品或者适用其专利方法都构成专利直接侵权,① 然而仅仅制止直接侵权行为,追究直接侵权者的侵权责任在有些情况下还不能给专利权人提供充分、有效的法律保护,因为有些行为人自己没有进行直接侵犯专利权的行为,但是却诱导、怂恿、唆使他人侵犯专利权,对直接侵权行为的发生起到了推波助澜的作用。在这种情况下,仅仅追究直接侵权者的侵权责任显得不够合理。② 正是基于这一理由,专利间接侵权制度产生并逐渐发展起来。概括而言,专利间接侵权是指行为人的行为本身并不构成直接实施他人专利的侵权,但却教唆、帮助、诱导他人实施专利的行为。③

  专利间接侵权制度起源于美国,是在美国普通法上的判例基础上逐步发展起来的。1871 年由美国Connecticut(康涅狄格)州地区巡回法院审理的Wallace v. Holmes 案④ 的判决中,第一次在美国明确地认定未经专利权人同意制造或销售用于专利装置或者专利方法的非专利部件也可以被认定为侵犯专利权的行为,从而拉开了专利间接侵权的序幕。在随后的1894年Envelope Co. v. Albany Paper Co.案⑤中专利间接侵权首次被作为一种法律原则明确提出。从此专利间接侵权制度在美国经历了从20世纪初到50年代的从一个极端到另一个极端的曲折发展,再到1952年至今逐渐趋于理性的成文化过程,最终形成了一套独特且成熟的专利法律保护机制。⑥ 续美国之后,许多国家,基于美国专利技术的强大辐射作用与经济技术贸易的跨国发展的要求,或基于在其本国对专利权人充分保护的考虑,都纷纷在其专利法中对专利间接侵权行为进行了相应的规制。⑦

  二、相关专利间接侵权的立法例分析

  目前,由于我国专利法并未对间接侵权进行明确规定,我国学界对专利间接侵权制度的研究也较多集中在对其他国家的相应的法律规范和经验的引入和分析。在此笔者根据自己的理解,仅仅对具有代表性的美国、欧盟和日本的专利间接侵权制度的立法进行简要分析,期望能对能为我国的专利间接侵权制度的构建提供相应的参考和帮助,也为文章后面部分的论述作出铺垫。

  (一)美国模式

  美国 1952 年重新制定的专利法在第 271 条中首次对间接侵权作出了明确的规定,其后美国会又在1984年、1988年和1994年⑧ 进行了相应的修改,形成了如今的完整规定⑨ 。其中第271条(b)款和(c)款分别规定了间接侵权的两种类型,即引诱侵权和辅助侵权。其中引诱侵权是指侵权人故意或有意地诱导或协助第二人侵犯他人的专利权,而第二人也确实由此而侵犯了他人的专利权,[2]即行为人积极的引诱或教唆他人侵犯专利权;辅助侵权是指行为人故意许诺销售、销售或进口构成他人发明专利的重要部分内的专利产品的零部件、组成成份或用于实施专利方法的原材料和设备,而这些物品是为了专利侵权使用而专门制造或改造,且不是普通物品或适于实质性非侵权之用的普通商品。应当强调的是,并不是有些学者所理解的第271条(b)款只是一种原则性的上位规定⑩ ,其应该是一种独立的间接侵权模式并可以单独适用,Arthur R. Mi1ler在其所著的《Intellectual Property: Patents, Trademark, and Copyright》一书中明确地将专利间接侵权行为模式分为两种:间接侵权(indirect infringement)和辅助侵权(contributory infringement ),而其中的indirect infringement实际上是就是指引诱侵权11 ,并且美国法院也有相关的判例可以佐证。

  根据271条的规定和其后美国法院的相关判例,在对专利间接侵权的判定上形成了以下的几个构成要件:(1)主观要件,即行为人应具有诱导或帮助的主观故意。其中在引诱侵权中行为人应具有明确的鼓励他人侵权的故意心态,在辅助侵权中要求行为人知道其所许诺销售、销售、进口的产品是专门用于专利侵权使用,这里的知道不仅包括事实上的知道,也包括可推定的知道即应当知道;(2)间接侵权的客体上,引诱侵权只注重行为人的引诱和教唆行为,并不具体地指向某一产品,而辅助侵权则要求行为人提供的产品是发明专利产品的重要组成部分或实施专利方法的重要原料和设备,并且被控侵权的产品必须是并不具有实质性的非侵权用途的常用产品,这里的“实质性非侵权用途”要求非侵权用途必须符合经济效益切实可行而不是事后任意杜撰的,虚假的、纯粹试验性和不符合经济要求的,这也是判断间接侵权行为是否成立最为重要的条件之一;(3)在客观要件上,主要涉及到间接侵权与直接侵权之间的关系问题。在1952年重新制定专利法的前后,美国最高法院对此始终保持一致的立场,即如果没有直接侵权行为发生,就不能认定间接侵权行为,[3]即间接侵权的成立必须以直接侵权发生为条件的“从属说”,而在其后的发展过程中,出现了一些例外的情况特别是1984年增加的(f)款,认为只要存在直接侵权的威胁,在并没有实际发生直接侵权行为的情况下,也可以认定间接侵权的成立,此时间接侵权的判定不以直接侵权为条件,而且具有自身特有的构成要件。这种“独立说”在一些例外的情况下,为专利权人带来了更大范围的利益保护。

  (二)欧洲模式

  虽然在1975 年签署的《欧共体专利公约》至今仍未正式生效,但是这部条约大量吸收了法、德等国专利法的有关内容,特别是在间接侵权制度这一方面,协调其成员的不同立场,形成了特有的体系。其中第 26 条规定了禁止对专利的间接利用12。

  从该规定中可以看出,其中与美国较为类似的也规定了两种间接侵权的情况,一种是第(1)款中的行为人未经许可向无权利用专利发明的人提供或许诺提供可以用于实施该专利的与专利的实质性特征相关的产品的行为,另一种,规定了不属于第一种情况的也类似与美国的引诱侵权的引诱他人做出直接侵权行为,在这种情况下判定侵权行为成立只要行为人提供了常用的商品即可。在判定侵权的构成要件方面:(1)主观要件,与美国法规定相同,也要求行为人主观上存在故意的心态,第一种情况下要求行为人必须“明知”或“实际情况表明明显应知道”,第二中情况要求行为人同样存在积极的故意引诱;(2)在客体方面,与美国区别较为明显,第一种情况下强调“与专利发明的实质性特征有关”的产品,这时需要考虑到该产品在专利技术中起到决定作用、占有突出地位的关键部分,而不是次要的辅助零部件,并且没有限定这种产品必须要除实施专利以外没有其他非侵权性用途。可见欧洲所强调重心在于该产品对专利技术的贡献,而非用途的专有性;(3)在客观要件上,由于没有相应的司法实践可以参考,仅从条文上并不能明确分析出该公约在第一种情况下采用的是间接侵权必须以直接侵权存在为条件的“从属说”还是相反的“独立说”,但是能确定的是第(3)款中也规定了在三种不视为直接侵犯专利权的情况下,行为人也要构成间接侵权,这也就表明存在间接侵权在满足相关要件的情况下,单独被认定的可能。13

  (三)日本模式

  相比与前两种模式而言,日本专利法的规定较为明确并更为严格,其专利法第101条中仅仅用了简明的两款规定,且没有任何例外情况14。在构成要件方面:(1)主观要件上,日本没有对行为人的主观心态进行规定,因为与欧美的规定不同,其在间接侵权行为的客体上限定较为严格,即仅仅“只能用于实施专利技术的物品”,因此,只要没有得到专利权人的许可,提供该物品的人诱导他人进行直接侵权行为的意图是显而易见的,不必对行为人的主观过错作出规定,可直接认定行为人构成间接侵权;[4](2)在客体方面,日本要求最为严格,仅仅限定在了只能用于制造专利产品或实施专利方法的物品的范围之内;(3)在客观方面,同样因为客体的严格限定,导致了在认定专利间接侵权上可不以专利直接侵权行为的发生为前提条件。

  通过上述的分析可以看出,虽然三种模式的规定内容上存有显著差异,但是在立法目的上都是为了能尽可能的在专利间接侵权和专利权的滥用之间进行清晰合理的界定,一方面,明确了间接侵权的确立对专利权的切实有效的保护的必要,另一方面,又必须合理的进行限定,避免造成权利滥用从而限制了市场竞争,损害社会公众的利益。

  三、我国构建专利间接侵权制度的必要性

  H * 克茨曾说“对于国家和社会来说,一种可靠的和稳定的法律秩序是必不可少的;如人们在创制和发展本国的法律规则时竟然对外国相似的规则凝结成的经验财富视而不见或不加利用,便是不明智的。” 对于发展中国家的法律改革,比较法研究是极有用的,通过比较法的研究可以刺激本国法律秩序的不断的批判,这种批判对本国法的发展所作的贡献比局限在本国之内进行的“教条式的议论”要大的多。[5]然而其他国家建立了这一制度并不能成为我们必须建立的理由。一种制度建立与否需要对制度本身及本国的情况做细致的分析,只有在论证了我国建立专利间接侵权制度的必要性,才谈得上对其他国家在该制度上的某种程度的借鉴和引入。下面笔者就首先对我国构建专利间接侵权制度的必要性进行浅略分析。

  首先,从激励机制学说的角度来考虑,专利间接侵权具有重要的存在价值。自从专利制度产生以来,激励机制学说一直都被视为专利法存在的理论依据和专利制度构建的哲学基础。知识产权激励理论认为,通过专利而授予的垄断权,是鼓励发明活动和财政支持的必要的经济刺激;同时,具有专有性的财产权对于鼓励发明者将发明向社会公开也是一个必要的刺激。[6]专利权是一种具有垄断性的权利,然而这种垄断的产生却需要相应的技术方案的公开。根据激励说,在专利制度的公开功能和这种垄断权的授予之间,存在着社会契约论的专利制度理论,即专利制度似乎是发明者和社会公众之间建立了一种契约:国家授予发明者以有限的垄断权作为发明者在技术和努力上的报酬;相应地,发明者应该公开其技术要点、应该将发明中的技术秘密公开,以使有关技术人员能够实施,[7]可以说,专利法正是对技术方案公开“对价”的衡平机制。[8]这种制度设计的最终目的也在激励发明者创造出更多对社会整体利益和人类有益的先进技术,并且通过公开使得社会公众获悉这些发明并在一定期限以后可以自由的应用。然而发明创造一旦向社会公开,就面临着他人的仿制,相比起来,仿制者无须承担发明的风险、也无须投入很多的创造的时间,其投入到仿制的成本可能比发明者在研发方面的付出的少得多。如果放纵他人的这种对发明创造成果的模仿行为,那么发明创造从事发明与革新的努力的动力就会严重的不足。虽然我国专利法上也考虑到了这些情况,建立起了专利直接侵权制度来对那些未经专利权人许可而实施其专利的行为人给予相应的制裁与惩罚,但是现今的这种传统的侵权模式和其判定方式却存在很大的漏洞,它并不能有效的对专利权人提供保护,行为人完全可以通过采用诸如前述的这些其他更为间接、隐蔽的方式来绕开法律的僵硬规制。确定无疑的是,专利权可能因此而得不到保障,我们的专利制度也会存在着被架空的危险和现实,进而整个专利制度的设计目的和专利法的立法宗旨也不能很好的实现。专利间接侵权制度的存在无疑符合激励机制的要求,能弥补传统侵权理论的漏洞,为专利权人提供完善的保护,更大地激励发明者的投入研发的积极性与动力。

  其次,与共同侵权不同,专利间接侵权应是一种独立的侵权类型。虽然专利间接侵权源于共同侵权理论,但是与传统的共同侵权却存在着明显的区别。首先,在立法宗旨方面,现代侵权行为法以保障受害人即使得到充分的补偿为理念,导致共同侵权的适用范围不断扩大。而专利间接侵权理论旨在平衡专利权人与社会公众的利益,专利间接侵权制度的使用范围远远小于共同侵权。[9]如果用共同侵权理论来处理专利间接侵权纠纷,那么为专利侵权人提供资金、厂房、人员等必要的物质技术条件,以及承诺在侵权行为发生后提供仓储场所、销售渠道、售后服务等行为统统认定为侵权,将出现一旦认定专利侵权行为成立便株连一大批人的结局,[10]这与鼓励市场公平竞争和维护市场活力的专利法立法宗旨相去甚远。其次,在行为人主观方面,传统的共同侵权的本质特征在于数个行为人对损害结果具有共同过错。对于专利直接侵权和专利间接侵权来说,行为人不必具有这样的共同过错,直接侵权人在主观无过错的情况下仍然需要承担侵权责任,而专利间接侵权人只有在主观故意的情况下才承担侵权责任。再次,在责任承担方面不同,共同侵权人对受害人承担连带责任,对内是在考虑过错程度的基础上平均分担赔偿额,15 而在专利间接侵权中,间接侵权人在很多情况下并不和直接侵权人构成共同侵权,甚至有些情况下并没有直接侵权行为的发生,专利间接侵权人和直接侵权人所起的作用并不相同,他们只对自己的行为承担责任,而不应是与直接侵权人一起承担连带责任。特别是在间接侵权人引诱一般公众实施他人专利的情况下,直接侵权人人数众多根本没有办法、也不可能去追究他们的责任。最后,在诉讼程序上,共同侵权行为属于必要的共同诉讼,即使当事人只起诉部分侵权人,法院也应依职权追加其他侵权人为诉讼当事人,而在专利间接侵权诉讼中,权利人可以只起诉间接侵权人,直接侵权人不是必须的诉讼参加人。[11]由此可见,传统的共同侵权理论并不能涵盖专利间接侵权,专利间接侵权应该是一种独立的侵权类型。而我国专利法中并没有确定专利间接侵权制度,造成了法院在处理相关问题时只能依照共同侵权的相关规定16来处理实际纠纷,这是极不科学、合理的。

  再次,从我国的司法实践的现状考虑,也需要专利间接侵权制度的确立。在我国专利审判实践中,经常遇见相关专利间接侵权的案件,并且各地法院也已经先后作出了一些追究专利间接侵权行为人责任的判例。例如,较早也最为典型的“磁镜式直流电弧炉”一案17,该案的被告(太原电子工程公司)正是通过只制造、销售原告(太原重型机器厂)的“磁镜式直流电弧炉”实用新型专利产品的关键部件磁镜线圈来绕开判定专利侵权的全面覆盖原则来损害专利权人的利益的。在该案审理中,恰是由于专利法只有直接侵权的规定而不承认间接侵权,一审法院才判决被告不构成侵权,驳回了专利权人的诉讼请求,而其后的二审法院虽然认定了被告行为构成侵权,但却只能按照被告与直接侵权人一起构成共同侵权来进行判决 18 (在这一案件中笔者认为被告的行为应是明显的构成间接侵权的)。还有北京英特菜特种纺织有限公司诉北京新辰陶瓷纤维制品公司间接侵权案19。在该案中原告是“全耐火纤维复合防火隔热卷帘”实用新型专利权人,被告生产和销售的“无机布基特级防火卷帘”虽然与原告的专利产品相比缺少了“薄钢板和连接螺钉”的技术特征,但是在其《产品说明书》中的安装效果图及其他说明图纸中明确告知购买使用者须加装薄钢板和连接螺钉进行配套安装使用。北京市第一中级人民法院以被告的行为构成间接侵权判决被告承担相应的责任。在这案件中被告不但具有辅助侵权行为,而且还明显的存在着如美国法上所规定的引诱侵权行为。从我国的此类大量的案件中我们不难发现,专利间接侵权行为在我国确实存在,并且不断增加,然而各地法院审理此类案件在法律适用上却相当的混乱,有些法官以《民法通则》第130条规定和《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第148条为依据,要求有直接侵权实际存在并且行为人必须与直接侵权人构成共同侵权的情况下才追究行为人的侵权责任,这样不但使得很多案件根本无法制裁间接侵权人,而且在判定侵权的案件中了造成了间接侵权人和直接侵权人之间责任分担的不公平,根本无法有效的保护专利权人的利益,也有违专利制度的价值;另外一些法官直接依据专利间接侵权原理进行审判,甚至一些法院以内部意见的形式确认了专利间接侵权作为执行依据,比如北京市高级人民法院《专利侵权判定若干问题的意见(试行)》中就明确规定了专利间接侵权、判定侵权的构成要件及例外20。这样虽然在司法审判中给法官提供了相应的依据,但是在内部意见中创设间接侵权制度,这既不是司法解释更不是正式的法律,其规范效力、适用范围和制度设计的合理性等等方面都存在疑问,并且各地的内部规定不可能协调一致,很可能存在冲突。这种司法实践中存在的混乱状况也造成的判决的不确定性,从而使相关当事人和权利人根本不可能很好的对自己的行为(包括是否选择诉讼还是其他方式进行救济)进行合理的预期,造成了极大的不便和不公。归根结底,正是我国法律没有建立专利间接侵权制度才引发了这种混乱和与社会现实的脱节。

  由此,笔者认为我国应该与时俱进,在借鉴国外成功的立法经验的基础上,尽快制定出符合我国实际情况的专利间接侵权制度。

  四、构建我国专利间接侵权制度的建议

专利间接侵权制度恰如一柄双刃剑,规定的过于严格就可能无法给专利权人提供充分的保护,也有违其制度创设的初衷,规定的过于宽泛也会造成专利权的滥用的危险,有碍于市场的正常竞争和商品的自由流通。如何在两者之间寻求一个适合本国的平衡点也就成为了各国立法的关键,美国专利间接侵权制度长达130多年的发展史就是明显的证明。虽然我国专利立法相对滞后,但是这也同样留给了我们一个充分考量别国立法、学习他国经验和根据本国情况作出合理选择的机会。根据前述对各国立法例的比较分析和我国的实际情况,笔者就我国专利间接侵权制度构建中的一些争议较大的问题谈谈自己肤浅的看法。

  一直以来,学界对专利间接侵权概念的界定都存在着较大争议。而对我国专利间接侵权概念的明确的界定又依赖于以下两个问题的解决:其一,我国的专利间接侵权是否应该包括美国法上所规定的引诱侵权这一类型;其二,专利间接侵权构成要件中的客观要件,即间接侵权与直接侵权的关系问题。

  (一)我国专利间接侵权的类型

   关于间接侵权的类型,美国法上分为引诱侵权和辅助侵权两种独立的模式,其中规定的引诱侵权只要求行为人积极的诱导和教唆他人事实侵犯专利权即可,至于行为人是否制造、销售了相关专利技术组成部分的产品是否是具有实质性非侵权用途的商品不在考虑的范围之内,同时行为人也可能同一行为构成这两种类型的侵权;同样《欧洲专利公约》中也规定了行为人虽然仅提供一种常用的商品,但是存在诱导被提供者产生直接侵权专利权的行为时,也要承担间接侵权的责任,这种侵权类型与美国的引诱侵权较为相似,我们可以把它称为欧洲法上的引诱侵权。由于日本却对专利间接侵权规定的较为严格,所以没有就这种引诱侵权单独规定。那么,我国的专利间接侵权是否应该包括美国和欧洲法上所规定的引诱侵权这一类型,应该如何规定呢?笔者认为我国也应该建立引诱侵权这种模式,并且这种侵权模式也有其存在的价值和独立的规制对象。因为,在实际的商品生产和销售中,往往会出现一些生产商,未经专利权人许可(特别是在方法专利和组合专利情况下),在自己制造、销售的产品的使用说明书中明确告知用户如何利用其产品,或如何使其产品和其他物品组合或进行混合,来达到某种效果,这恰恰确定无疑地是在介绍相关专利产品制造方法或专利权人的方法专利,而这样用户按照其产品说明书中的介绍方法使用产品将会发生直接实施他人专利,侵犯专利权人的专利权。在这种情况下,即使其提供的产品是一种普通常见的产品,但是产品的最终的用户在一般情况下可能是不确定多数人,比如被诱导而构成直接侵权的众多的农民或社会上一般的消费家庭等等,况且这些最终用户有可能根本就不知道自己按照说明书使用的行为构成对专利权的侵犯,他们也没有侵权的意图。实际上,专利权人去花大量的时间和精力来追究众多的最终用户的责任是非常的麻烦并不经济的事情,并且对终端用户来说也不公平21。如果规定了引诱侵权,则完全可以对专利权人提供更为有效的保护,也平衡了专利权人与社会公众之间的利益。所以笔者认为我国间接侵权制度不应该单单考虑辅助侵权这种类型,应该把引诱侵权也规定在内。

  (二)我国专利间接侵权的构成要件

关于我国专利间接侵权的构成要件,学界的争论主要集中在其客体要件和客观要件上。间接侵权的主观要件上,大多数学者都认为间接行为人存在主观故意的心理状态22 ,即对于引诱侵权要求行为人具有积极主动的引诱他人侵犯专利权的故意,对于辅助侵权则要求行为人明知或应该知道其提供的产品是专门用于侵权使用的。

对于专利间接侵权的客体要件,特别是辅助侵权的客体要件上,笔者认为我国未来立法中不应该借鉴日本模式,把辅助侵权的客体限定的如此严格,即限定在只能是仅仅只能用于实施专利技术的产品这一范围之内。至于是借鉴美国来强调行为人提供的产品的非用途的专有性方面,还是按照《欧洲专利公约》之规定把重心集中在于该产品对专利技术的贡献和作用方面,笔者认为应该采取欧洲的做法,把我国的专利间接侵权的客体限定在行为人是“与专利发明的实质性特征有关的产品”,在辅助侵权中应该考虑行为人提供的产品在专利产品的贡献和重要作用。对于那些在专利产品中仅仅专利产品或实施方法专利的专用设备中起到很小的辅助作用、占据很次要地位的零部件要排除在间接侵权的考虑范围之外。因为,美国的这种考虑产品的用途的角度存在两个方面的问题:第一,关于“常用商品”和“具有实质性的非侵权用途”这些术语都无法明确界定,需要根据各案认定,赋予法官太大的自由裁量权和判决的极大的不确定性,造成当事人无法通过合理预期来对自己行为作出最佳选择(包括救济方式的选择等);第二,即使存在某个行为人提供了一种只能用于专利权人的专利产品且仅仅在整个专利组成中地位或作用是那么微不足道的零部件,对于这种行为也需要进行规制,似乎有些过分和不合常理。因为这时对于专利权人来说,这种产品根本不足以使他人制造出整个专利产品并实施直接侵权,况且行为人考虑到经济效益,回报率也不会这样做这样的傻事。由此,笔者认为只要我们对那些提供“与专利发明的实质性特征有关的产品”的行为进行规制,就能起到对专利权人有效保护的目的,我们的立法并不需要面面俱到,达到无孔不入的境地。

关于专利间接侵权的客观要件,也就是学者所广泛讨论的专利间接侵权是否必须以直接侵权的成立为前提问题,存在着“独立说”和“从属说”23两种观点。其实“独立说”和“从属说”之间存在共同之处,即两者都要考虑到由第三人完整的实施了专利权人的专利技术的行为的存在,只是两种观点在该第三人实施专利技术的行为到底构成专利法上的直接侵权还是并非侵权上存在认识上的差异。[12]笔者比较赞同,在专利间接侵权的认定中,并不需要第三人构成直接侵权为前提,而是应当把重心放在第三人是否在行为人的引诱下实施了专利权的专利技术或利用行为人提供的与专利发明实质性特征相关的产品而完整的实施了该项专利技术上。因为,正如笔者前面所述,很多情况下即使第三人完整、直接地实施了专利技术也不会构成直接侵权,比如,按照《专利法》的规定,第三人是为了非经营性目的而实施专利技术,其行为不构成专利侵权。是对于这种向此类第三人提供相关原料、部件或引诱告知如何才能利用其产品达到专利技术的效果,使第三人具备了实施专利技术的全部条件的相关行为人仍当追究其间接侵权责任。这样规定就不会出现诸如美国和欧洲立法中既有作为原则的“从属说”又有作为例外情况的“独立说”的区分模式了。

  综上所述,我国专利间接侵权的构成要件应是:(一)在主观要件上,行为人存在主观故意的心理状态,即对于引诱侵权要求行为人具有积极主动的引诱他人侵犯专利权的故意,对于辅助侵权则要求行为人明知或应该知道其提供的产品是专门用于侵权使用的;(二)在客体要件上,辅助侵权则要求行为人提供的产品必须是与专利发明的实质性特征有关的产品,对于引诱侵权则对行为人提供的产品没有对专利技术的贡献和作用没有限制;(三)在客观要件上,并不需要第三人构成直接侵权为前提,但是第三人应当在行为人的引诱下实施了专利权的专利技术或利用行为人提供的与专利发明 实质性特征相关的产品而完整的实施了该项专利技术。

  

  

  注 释:

  ① 根据我国《专利法》第十一条和第五十七条之规定,对于发明和实用新型专利权来说,任何单位或者个人未经专利权人许可,实施其专利,即为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品,将构成对专利权的直接侵犯,即专利直接侵权。根据我国《专利法》的规定,专利权人所能制止的侵权行为只能是直接侵犯专利权的行为。

  ② 传统理论认为,根据专利侵权判定的一般原则即全面覆盖原则,要求被控侵权物必须覆盖了专利权利要求的全部必要技术特征才能构成专利侵权。因此在很多情况下,例如对于一项包括多个组成部分的组合专利来说,行为人只生产或销售该专利产品的某些部件,而不实施专利的全部特征,将不会被认为构成专利侵权;又如行为人仅仅故意地怂恿、诱导他人实施直接侵犯专利权,也不会被认为构成专利侵权。

  ③ 目前,我国学术界对专利间接侵权制度的研究还比较薄弱,多侧重于对外国相关法律规定和制度发展的分析和适用,对该制度的很多方面包括准确的概念界定都存在诸多理解和争论,没有形成统一的观点。笔者在此界定间接侵权的概念也只是一种简要的概括,在后面的论述中笔者将会对我国的专利间接侵权概念的明确地界定。

  ④ Wallacev.Holmes.29Fed.Cas.74.No.17,100(C.C.D.Conn.1871).在该案中,专利权人拥有了一项由灯头和灯罩两部分组成的关与煤油灯的改进专利,而被告仅仅制造和销售灯头,购买者只需要购买一个灯罩就可以组成专利产品,并且被告缓引了直接侵权的判定规则进行抗辩。

  ⑤ Envelope Co. v. Albany Paper Co. , 152 U. S. 425 (1894).在该案中,专利权人拥有一项厕纸供应机专利,告生产了专门适用于该项专利设备的卷筒芯,法院根据尚处于讨论阶段的专利间接侵权原则判定被告行为构成间接侵权。

  ⑥ 参见尹新天:专利权的保护[M](第2版),知识产权出版社2005年版;康添雄:美国专利间接侵权研究[J],重庆工学院学报,2006年;A.S. Oddi: Contributory Infringement in the United States of America :Theory, Application and Development ,Patent & Trademark Review等著述。

  ⑦ 如英国(专利法第 60 条)、法国(知识产权法典第 613—3 条)、德国(专利法第 10 条)、日本(专利法第101 条)、韩国(专利法第 127 条)、瑞典(专利法第 3 条)、欧盟(专利公约第 26 条)和我国香港地区(专利条例第74条)等等。

  ⑧ 其中1984 年 11 月 8 日增加了(f)款;1988年11月19日在(d)款中增加了(4)、(5)两项;1994年12月8日增加了禁止许诺销售行为的规定。

  ⑨ 其中第 271 条(b)、(c)和(f)款规定如下:(b) 任何主动诱导侵犯一项专利权的人应当承担侵权责任。

  (c) 任何人在美国许诺销售、销售专利装置、组合品或组合物的的部件或者用于实施一项专利方法的材料或装置,如果他明知这样的部件、材料或者装置是为侵犯专利权而专门制造的或者专门改制的,而且这样的部件、材料或者装置不是常用商品和具有实质性非侵权用途的商品,则应当承担侵权的责任。

  (f)(1)任何人未经专利权人许可,向美国或者从美国提供或者导致提供一项专利发明的全部部件或其基本部件,尽管这些部件尚未被组装起来或者尚未被完全组装起来,但该人主动诱导在美国境外将这些部件组装起来,假如这 样的组装行为发生在美国境内就会构成专利侵权行为,则应当承担侵权的责任。

  (f)(2)任何人未经专利权人的许可,向美国或从美国提供或者导致提供专门供实施一项专利发明用的部件,这样的部件不是常用商品和具有实质性非侵权用途的商品,尽管这样的部件尚未被组装起来或者尚未被完全组装起来,但是该人明知这样的部件是专门用于实施专利发明的,并希望它们在美国境外被组装起来,假如这样的组装行为发生在美国境内就会构成专利侵权行为,则应当承担侵权的责任。

  ⑩ 参见尹新天:《专利权的保护》[M](第2版),知识产权出版社2005年版,第530页。

  11 参见Arthur R. Miller Michael H. Davis(美国):《Intellectual property: Patents. Trademarks and Copyright》,法律出版社2004年影印版,第134页。

  12 《欧共体专利公约》第26条的标题是“禁止对发明的间接规定”,其规定如下:(1)欧共体专利赋予其专利权人如下的权利,即禁止任何第三人未经许可而在成员国领土范围内向无权利用该专利的人提供或者承诺提供与专利的实质性特征有关的产品,用于实施该专利,其条件是所述第三人明知或者实际情况表明明显应知这样的产品适合用于并且本意就在于用于实施该专利。(2)如果上面所述的产品是一种常用的商品,则不属于(1)中所规定的情况,除非是第三人诱导被提供者作出公约第 25 条规定的行为。(第25条规定的是直接侵权专利权的行为)

  (3)公约第 27 条(a)-(c)款所规定的行为人不能视作(1)中所指的有权实施专利发明的人。而公约第 27 条(a)~(c)款分别为:(a)为私人和非商业目的而实施专利发明;(b)为研究目的而实施专利发明;(c)在药房根据医生处方单个地配制药品,或者与如此配制药品有关的行为。

  13 目前有些学者认为欧洲专利公约中采用的是独立说,参见尹新天:专利权的保护[M](第2版),知识产权出版社2005年版等;有些学者认为其采用的是“从属说”但存在例外情况,参见张成龙:《专利间接侵权国际立法比较》,载《江西社会科学》2000 年第 6 期等。

  14 日本专利法第 101 条内容如下:下列行为被视为侵犯专利权或者侵犯独占许可:(1)对于产品专利来说,在商业过程中制造、出让、租借、为了出让或租借目的而出示、或者进口仅仅只能用于实施该产品专利的物品。(2)对于方法专利来说,在商业过程中制造、出让、租借,为了出让或租借目的而出示、或者进口仅仅只能用于实施该方法专利的物品。

  15 参见梁慧星:中国民法典草案建议稿附理由(侵权行为编和继承编)[M],法律出版社,2004年版;王利明:侵权行为法研究(上卷)[M],中国人民大学出版社,2004版。

  16 《民法通则》第130条规定:二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任,《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第148条规定:教唆、帮助他人实施侵权行为的人,为共同侵权人,应当承担连带民事责任。

  17 参见山西省太原市中级人民法院民事判决书(1993)法经初字第 27 号和山西省高级人民法院民事判决书(1993)晋经终字第 152 号

  18 由此对同一案件两级法院却作出了两种截然相反的判决,然而笔者认为该案二审法院认定共同侵权虽属无奈之举,但也存在严重的错误,因为在本案中所谓的“直接侵权人”即侵权产品的最终使用者是台湾的一家企业,其不在我国专利法的管辖之内,根本无法认定构成直接侵权,这样也就无法认定共同侵权的存在了。

  19 参见北京市第一中级人民法院(2002)一中民初字第 3258 号。

  20 参见北京市高级人民法院《 专利侵权判定若干问题的意见(试行) 》第73条至第80条规定。

  21 如果最终用户并非为了生产经营的目的而按照说明书实施相关专利技术,按照专利法的规定,其行为并不构成专利侵权,专利权人也无法追究他们的侵权责任。这时没有直接侵权的存在,也不能按照我国最高法院的司法解释,以帮助、教唆他人侵害专利权构成共同侵权来追究产品生产商的责任。即使最终用户是为了生产经营的目的确实构成了直接侵权,专利权人去追究如此分散、数量众多的用户的侵权责任,其诉讼成本也将非常巨大。

  22 参见吴玉和:专利间接侵权行为构成要件分析研究,程永顺主编《专利侵权判定实务》,法律出版社出版,2002年版,第250页;徐立新主编:《专利判解研究》,法律出版社,2005年版,第98页;刘秀臣:专利间接侵权之法律问题研究,学术论坛,2005年第3期,第124页等文章。

  23 笔者在前面相关立法例的研究部分也曾介绍过。“从属说”认为专利间接侵权必须以存在直接侵权为前提,与直接侵权的发生相结合而成立;“独立说”认为专利间接侵权是一种独立的侵权行为,可以不依附于直接侵权而单独存在。

  

  参考文献:

  [1] A.S. Oddi. “Contributory Infringement in the United States of America :Theory, Application and Development ”.Patent & Trademark Review.P.9, 520。转引自尹新天.专利权的保护[M].北京:知识产权出版社,2005.509.

  [2] 李明德.美国知识产权法[M].北京:法律出版社,2003.64.

  [3] 尹新天.专利权的保护[M].北京:知识产权出版社,2005.518.

  [4] 张成龙.专利间接侵权国际立法比较[J].江西社会科学,2000,(6):135.

  [5] [德」K * 茨威格特,H * 克茨.比较法总论[M].潘汉典,米健,高鸿均,贺芳译.北京:法律出版社,2003.23.

  [6] 冯晓青.知识产权法哲学[M].北京:中国人民公安大学出版社,2003.268.

  [7] 冯晓青.激励论——专利制度正当性之探讨[J].重庆工商大学学报,2003,(1):91.

  [8] 徐瑄.专利权垄断性的法哲学分析[J].中国法学,2002,(4):99.

  [9] 张玉敏,邓宏光.专利间接侵权制度三论[J].学术论坛,2006(1):142.

  [10] 尹新天.专利权的保护[M].北京:知识产权出版社,2005.530.

  [11] 邓宏光.专利间接侵权与共同侵权关系探析[J].电子知识产权,2006,(4):21.

  [12] 徐立新主编.专利判解研究[M].北京:法律出版社,2005.98.

  

  



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