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《土地管理法》修改

李晓茜:《震后重建引发的中国农村地权之思》

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震后重建引发的中国农村地权之思

作者简介:李晓茜(1985— ),女,安徽合肥人,西南政法大学2007级民商法硕士研究生

【摘 要】 我国川北地区的地质地貌状况并不适合人口的大规模积聚,而传统的中国式农业发展模式也无法因应西南部生态系统保护的需要。可选的重建方案应当以顺应震区地理条件,外迁移民,还地于林为根本。长久以来我国农民的生存保障由农村土地一力承担,脱离了土地,农民就无所依归。因此我国的土地承包经营权由于生产功能与保障功能的内生性冲突,从最开始就是一种不完全、不稳定、有条件的物权。目前经济条件下国情的制约决定了唯一可行的办法是在现有框架内进行渐进性的变革,通过土地保障功能

的价值化来为农村土地功能的分离创造条件。

【关键词】 震后重建;农村地权;土地承包经营权;社会保障功能

汶川地震,举世同悲,全国告急。从5.12至今已逾数月,震后重建工作正逐步展开,较之救灾阶段,时间上更为从容,整个社会在性质上更接近常规状态,需要人们恢复理性和镇静去思考重建的发展战略和规划。

一、对灾后重建中西南地区人地关系模式的反思

检讨及千年来西南地区的人地关系,一个尖锐的事实是,川北地区地质结构非常不稳定,生态系统脆弱,并不适合大规模的人口居住,更不宜一刀切的采取平原地区人口聚居、精耕细作的传统农业模式,更遑论农业人口过度活动所带来的环境负荷[1]。西南高山峡谷上游地区的水土保持对于整个中国的生态环境、河流水文都有着至关重要的影响,可谓牵一发而动全身。已经有不少学者指出,灾后重建不适宜在原址重起炉灶,而应克服当地的地理自然条件掣肘,进行大量移民,外迁人口。[2]

大规模的移民安置涉及到大量人口的生存发展保障问题,如果分散到广大的中东部农村,继续从事农业生产,参与当地的土地承包,在当前人地比例严重失衡的状况下,无疑会加剧农村现有土地的细化和条块化分割,长期以往将不利于土地资源的整合和农业规模经营的展开。如果安置到小城镇,重新就养就业,借此加速西部城市化进程,则必须解决两个问题:一是失地农民的出路,即进城后就业;二是失地农民的保障。前者要以发达的第三产业做支持,后者则依靠覆盖全民的社会保障体系的完善。显然,在相当长的一段时间内,我国政府主导型的城市化进程无法集中吸纳大量农业人口,公平有效的农村保障机制也绝非一朝一夕可以建立。相对于长远的生存发展,政府发放的一次性补偿安置费用可谓杯水车薪,如果灾区移民的结果仅仅是把百万灾民变成无业流民,显然非政府所愿。

前不久召开的十七届三中全会,让整个社会期待着能够对农村土地权利做出根本性变革,“流转”一词一度成为热点,媒体裹挟着舆论汹涌而来,对所谓“第三次土地改革”寄予厚望,提出了种种高调、大胆的预测。直至《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》出台,从行文来看,该文件更多的是对以往农村政策的重申,在农地流转上更加强调“三不”原则限制,改革幅度并不大,会前的积极论断基本落空, 致使民间热议迅速降温。 决策层在农地改革包括农地流转问题上的谨慎态度,很大程度上也是出于对因流转而失地农民的生活保障的担忧。

因此,无论是灾后重建过程,还是未来的农地改革,都必须对农民原有的保障依托进行充分的分析研究,以期寻找可供转换和突破的起点,从而对我国长久以来农民生存状态和地权结构作深刻的变革。

二、我国农村土地承包经营权的保障性功能解析

(一) 土地承载的保障性功能与生产功能

从单纯的土地经济学理论来看,土地资源的稀缺性和有用性使其得以受供求关系的调节,依据市场的价格信号进行资源配置,来提高产出率和农业生产力,优化生产要素功能[3]。然而不可忽视的是,由于土地的耐久性和保有利益、投资利益,土地拥有不可替代的保障性功能。就我国而言,在城乡刚性二元经济结构的背景下,社会保障体系仅仅能覆盖城镇户口人员,且存在着基本生活保障低水平,就业保障滞后,医疗保障宏观无效率微观不公平的多重问题,而占人口绝大多数的农民则更是长期游离于规范的社会保障体系之外,积贫积弱的乡村经济又使得农民自发合作的保障机制难以建立,土地便自然成为了数亿农民仰赖的保障之源,兼具生存保障、就业保障、医疗和养老保障的多重功能。

(二)土地二重功能在承包经营权中的矛盾与冲突

1.原始意义上的土地保障,即农民通过耕种土地获得收益来保证基本的生活资料,必须通过确保农民切实享有承包权来实现。集体所有的土地应首先满足本集体成员的使用权需求,奉行公平优先,实行人人有份的分配原则,这是土地社会保障性的集中体现。这种以身份性条件为前提的地权分配模式产生了两个消极后果,一是愿意进行土地投入的外来资本因不具备身份要素,完全被排斥于土地用益物权之外,导致土地资源的耗散与农业资本的流失;[4]二是土地资源以家庭为单位被零细化分割,弱化了规模经营能力。

2.土地保障功能的发挥,要求农民持续保有土地使用权,“不能使农民因土地流转成为新的雇农或沦为无业游民①”,对因流转所造成的权利丧失持严格的限制立场。与此相应的立法表达为对农民使用权转让的限制和抵押的禁止,做出这样的规定,完全是出于对农民彻底失去土地使用权,进而失却生活保障的担忧。如此的顾虑必然在相当程度上阻碍了健康完善的地权流转市场的建立,土地资源得不到有效的合理配置,试图打破小农经济的变革也长期找不到制度突破口。

3.土地的保障功能,要求利益能够惠及集体单位内的每一个成员,做到最大限度的公平,不仅应当考虑土地上现有人员的保障,而且对将来增加的人员的保障也应加以考虑。然而一个集体经济组织之内,土地面积相对稳定,而组织内的成员却处于不断的动态变化之中,以不变的土地总量保障日益增多的成员,这涉及“代际公平”问题。[5]土地分配时刻面临着调整的压力,以满足土地上活着的人的利益,因此“土地承包关系稳定”和“土地承包关系变更”之间始终存在着矛盾。

4.土地具有重要的社会经济意义,一直以来就具有私益性和公益性双重属性,土地使用者往往被克以维持土地农业用途、依法保护和合理利用土地、不得抛荒弃耕等社会性义务,然而在撂荒的情况下发包方却没有强制收回权,究其原因,关键仍然在农民保障利益的考虑。

三、土地保障功能与土地承包经营权物权性的龃龉

(一)农村土地承包经营权的产生背景与性质种类

我国的土地承包经营权是在集权式土地所有权基础上为解决土地集中所有与分散利用的矛盾而设立。改革以来,农村土地制度的变迁进程实质上就是在保留集体土地所有制的前提下,赋予并不断强化和保障农民土地承包经营权的产权制度改革过程[6],初期也确实发挥了制度优势,调动了农民的生产积极性,获得了巨大的成功,但90年代以来原有的经营模式优势已释放殆尽,逐渐褪变为阻碍生产力发展,引发社会矛盾的阻滞性力量。

(二)家庭土地承包经营权的物权性与反物权性

1. 土地承包经营权的一般物权性质:(1)土地承包经营权的权利内容由法律直接规定,排斥个人任意创设和变更,符合物权法定主义原则;(2)土地承包经营权自承包合同生效时成立,权利人可以对土地进行直接的控制利用并享有产出收益,具有支配性;(3)发包方须尊重承包方的生产经营自主权,不得干涉承包方的正常经营活动,且同一土地上不能并存同一内容的两个承包经营权,具有排他性;(4)权利人可依公示要件表彰土地承包经营权,具有公示效力;(5)发包方侵害承包方的土地承包经营权的,应当承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任,即法律对土地承包经营权采取了物权的救济方式。不仅如此,以《土地承包法》为代表的一系列法律文件,也都一致认可了土地承包经营权的物权性质。

2. 立法政策对土地承包经营权的反物权性界定

“以土地利用为中心”要求土地使用权具有长期性稳定性,和足以对抗所有权人的独立价值,这是实现土地最大化利用的基本前提,也是土地使用权制度的逻辑起点。然而详究立法条文,却不难发现其中所包含的对物权性本质的背离。

(1)土地承包经营权的不稳定性。《农村土地承包法》第二十条规定了承包权的期限为“耕地三十年,草地三十年至五十年,林地三十年至七十年”,“承包期内,发包方不得调整承包地”,政策上为了保证使用权的稳定性,也提倡“增人不增地,减人不减地”的做法。但在城镇化进程加快的背景下,在30-70年承包期内,农村二代或三代人口必然发生很大变动,有的农地承包不久就面临着被征的状况,承包经营权“大稳定,小调整”是既成事实[7],实际上的局部调整无法避免。这样就削弱了土地承包经营权的物权性,一种随时可能收回、调整的土地使用权是一种不稳定的物权。

(2)土地承包经营权的不完全性。完善的土地使用权制度以开放自由的流转机制为核心,土地使用权可以摆脱所有权的束缚单独进入商品市场。一方面,《土地承包法》“保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转”,并以专节规定了土地承包经营权作为独立物权的流转方式、原则、主体、利益分配、程序,各级农村问题文件也都将“促进土地承包经营权的流转”作为活跃农村经济的关键所在,可是另一方面,法律政策却始终对流转过程施以不当限制。

首先,在流转方式上,根据《土地承包法》第三十七条,“土地承包经营权采取转让方式流转的,应当经发包方同意”,最高院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条更进一步指出“承包方未经发包方同意,采取转让方式流转其土地承包经营权的,转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。”可见,在采取转让方式流转土地使用权时,发包方的同意是必须的生效要件,承包经营人的处分自由受到了限制。

其次,在流转收益上,上述高院司法解释第九条规定了在土地被强制收回前承包经营权已流转的处理方式,“承包方已经一次性收取了流转价款,发包方请求承包方返还剩余期限的流转价款的,应予支持;流转价款为分期支付,发包方请求第三人按照流转合同的约定支付流转价款的,应予支持。”显然,此规定在一定意义上剥夺了承包经营权人对土地价值的实现自由和参与分配程度,对其流转意愿产生了消极影响,这也与土地承包经营权的有条件性密切相关。

再次,现行立法禁止耕地使用权的抵押,在《物权法》起草过程中,坊间学术界对此问题争议建言颇多,草案也是几经修改反复,最终立法仍然延续了禁止的消极态度,这就限制了土地使用权融资功能的发挥以及土地多元化利用的可能。

第四,在土地承包经营权的继承问题上,《土地承包法》第三十一条规定:“承包人应得的承包收益,依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡,其继承人可以在承包期内继续承包”。从立法对耕地使用权继承的模糊行文,我们可以推知承包人死亡后,承包地由发包人收回再行分配,继承人仅获得承包地剩余年限相当收益的结论,这就从根本上否定了承包经营权的财产属性。

由上可知,土地承包经营权存在着处分权能的重大残缺,乃是一种不完全的物权,这也是现行立法对土地使用权反物权性设置的突出表现。

(3)土地承包经营权的有条件性

从权利取得上看,农民取得土地使用权既非基于合同性对价,也不是基于物权法上的占有事实,而是基于现行户籍管理制度而产生的农民身份。[8]《土地承包法》第三条即开宗明义的指出“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式”,拥有本集体经济组织的成员资格是无偿取得承包经营权的前提条件,即身份性对价的存在。相应的,土地承包经营权的存续也与成员资格的保持相伴随,《土地承包法》第二十六条规定“承包期内,发包方不得收回承包地;承包期内,承包方全家迁入设区的市,转为非农业户口的,应当将承包的耕地和草地交回承包方;承包方不交回的,发包方可以收回承包的耕地和草地”。土地承包经营权自产生之初就伴有浓厚的身份性依赖和政治色彩,并不能完全用私法上的平等自治进行解释,一定程度上还只是一种个人权利,而不是财产权利。

3. 土地承包经营权性质不明引致的功能性障蔽。综上,我国现行立法框架内的土地承包经营权的无偿取得是以享有本集体经济组织成员资格这一身份性条件为前提,同时面临着随时可能收回、调整的状况,存在着处分权能的重大残缺,是一种不稳定、不完全、有条件的物权②,与两权分离模式下的土地使用权理论无法实现对接,自然不能充分发挥其制度优势。一方面过分强化了以发包方为代表的土地所有者的实际控制力,为以行政权力和行政手段配置土地资源留下了太大余地[9],土地使用权的对抗效力受到压制,农民得不到激励;另一方面土地使用权的财产属性无法彰显,流转渠道狭窄导致土地的规模经营与集约化利用不能展开,土地经营停留在小农经济的低效率程度,农民在市场经济的冲击下反应能力不足,从事农业生产的比较效益越来越低,大量土地被抛荒弃耕,农民收入始终重复低水平的徘徊。

(三)我国土地承包经营权的不稳定性、不完全性、有条件性都缘于土地保障功能的掣肘。换句话说,土地的保障性功能越强,物权性就越弱;土地逐渐剥离生存保障负担的同时,也就是土地使用权物权性一步步彰显的过程。土地物权性的残缺束缚着农民对土地的利用,决定了现行的土地保障模式只能是一种低水平的整体平均,农民除了土地一无所有,只能更加依赖土地,最终结果就是土地利用效率、生态环境和农民生活水平双低下的恶性循环。

四、土地承包经营权保障功能的剥离途径

(一)国情的方向性制约

既然我国农村地权制度的症结在于农村土地所担负的社会保障义务,那么地权改革的治本之策就必然指向涤除土地保障功能,还土地承包经营权的物权性本来面目,走使用权商品化、市场化之路,同时使土地资源配置能够服从全国性的国土战略,服从国家对于生态保持和经济发展的总体性布局。这是我国土地制度发展的必然趋势。

如果说土地使用权市场化是中国土地制度变革不可逾越的必经阶段,那么国情的制约也同样是不可逾越的。问题的解决只能是标本兼治,在指向“治本”的大方向同时,通过治标来缓和矛盾并为“治本”创造条件。中国的国情和农地改革的实践证明,在这一过程中,或许并没有最优解,而只有次优解。[10]于是我们也就不难理解,为什么立法和政策不得不在“保护农民自主经营权”和“限制地权流转”之间游离,这些看似矛盾的规定,其实是在保障性和物权性的不同前提下所作的权宜之计。

(二)变革的基本思路

1. 路径选择

现有的农村土地承包经营制度在维持农村经济秩序方面有着不可替代的作用,因此稳定现有承包制的基本架构不变,是目前经济条件下必然的制度选择。维持现状并不等于无所作为,而应是在既定框架之内作渐进性的变革,在逐步健全农民保障制度的同时,对土地承包经营权进行物权化重构,彻底分离土地二重功能,实现土地资源要素向市场的逐步释放。

土地使用权制度的变迁有一个重要的问题是谁能获得收益,谁将支付成本?在这一过程中,无疑要着眼于“以民为本”,以保护农民利益为中心,使农民切实成为土地使用权的物权主体和交易主体,自主地参与市场化、城市化,以自有的要素贡献分享经济发展果实。

2. 土地保障利益的价值化

通过前文的分析,我们已经可以得出这样的结论——建立一个新型的农村社会保障体系,是赋予土地承包经营权物权性质的基本前提,也是土地使用权市场化改革的关键所在。

(1)从理论上说,土地对农民生存保障的影响可以通过以下的三个方面来实现:一是通过农民对土地的经营实现经营性收入;二是农民将自身劳动力作为一种生产要素,与土地这一生产要素相结合以实现工资性收入;三是通过农民对土地的直接占有以实现财产性收入。[11]我国现有的土地保障属于第一种经营性模式,即“农业土地+耕种行为+实务需要”的直接生存保障方式[12],其实现途径取决于农民对土地的直接生产经营活动,与土地使用权的享有密不可分。而变革的基本方法就是将土地利用与土地保障相分离,而由土地所有权来承担土地保障功能,凭借土地所有权产生的财产性收益来形成农村社保基金的主要资金来源,这是一种间接地、与农民的土地所有权价值相联系的保障方式,其实现途径取决于农民对土地所拥有产权价值的可实现程度,简而言之,即通过“农村土地集体所有权的货币化”来达到土地保障利益的价值化。

(2)将土地的保障功能凝聚于土地所有权之上,是实现土地保障利益价值化剥离的最便捷途径。

所谓“农村土地集体所有权的货币化”,即将内存于土地中的所有权价值和可获得性收益,用货币构造出来,并转换成在资本市场上可实现和可流通的过程[13]。具体技术步骤为坚持并进一步落实农民对农村土地的集体所有权,建立完善的农村土地承包权有偿出让市场,然后对所有权的财产性收入进行核算,并把这一负载着农民保障权益的货币价值量化到个人作为资产,采取股份制的形式,人人参股,以单个或数个集体为单位成立农村社区保障组织或者聘请专业化的资产管理机构对社保基金进行运作,根据安全、保值增值的原则运营,所得收益和利息全部归入基金,主要用于农民的基本生活保障、养老保障、医疗保障和再就业培训,鼓励农民向城市分流。对于这部分资金农民个人无权自由使用和支出,不可转让与继承,具有较强的社会调剂性和福利性。其中土地所有权的财产性收入包括土地承包经营权的有偿出让金、农地征收补偿金、农民集体所有建设用地使用权的流转金等,和中央地方各级政府的农业转移支付拨款一起构成农村社会保障的资金来源。实质上,这是走了一条村民集体自治的道路,是出于对市场经济条件下农民自利自主意识的觉醒和中国乡村天然的自治倾向的考虑,并且能够利用村民自治等现有的政治资源[14],形成集体成员意志的合力,以弥补国家规范保障制度的缺位,当然在具体操作方面仍然还有很多可探讨的空间。

(3)这种以土地所有权价值为核心的基础性保障体制一方面保证了保障制度的普遍性、稳定性、公平性,另一方面实现了保障权益的价值化、虚化。由此,农民的土地所有权得到体现,而土地的保障利益在土地承包权出让阶段便一次提取,使得土地承包经营权与保障功能相分离。

任何制度的变迁都不是一蹴而就的,而是需要社会各方面力量的协调运作。土地使用权制度的改革也同样依赖于农村基层民主政治制度的完善、市场经济体制的健全和国家规范保障体系的建立。

以上论述源自于对震后重建过程中一些不可回避问题的思考,所提出的解决思路并不一定适宜于震区的具体人文地理情况,有闭门造车之嫌。问题的真正出路有赖于对震区实际的深度调研和中央统一的决策调度,亦牵涉到中国城乡二元结构的长久症结,绝非一言一语就可以功德圆满。

注释:

①引自《中共中央、国务院关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》。

②即使是新颁布的《物权法》也未能对土地承包经营权作出突破性的规定。

参考文献:

[1]马军.脆弱生态威胁今年防洪[N].南方周末,2008-06-12(31).

[2]林正修.与地震博弈:重思国土战略[N].南方周末,2008-06-12(31).

[3]高帆.我国农村土地的保障功能应逐步弱化[J].经济纵横,2003,(6):4.

[4]刘云生.永佃权之历史解读与现实表达[J].法商研究,2006,(1):80.

[5]刘俊.中国土地法理论研究[M].北京:法律出版社,2006.279.

[6]张晓山.中国农村土地制度变革的回顾和展望[J].新华文摘,2006,(23):41.

[7]张荣材.关于我国农村土地产权制度改革与创新的思考[J].经济体制改革,2007,(1):92.

[8]同注[4].80.

[9]同注[7].92.

[10]赵磊.“三农问题”的市场经济理论解析[J].新华文摘,2005,(15):53.

[11]樊小钢.土地的保障功能与农村社会保障制度创新[J].财经论丛,2003,(4):9.

[12]刘俊.土地承包经营权性质探讨[J].现代法学,2007,(2):177.

[13]韩冰华.建立以土地产权货币化为基础的农村社会保障体系构想——中国农村社会保障资金积累方略[J].农业现代化研究,2004,(6):435.

[14]胡吕银.在超越的基础上实现回归——实现集体土地所有权的理论、思路和方式研究[J].法商研究,2006,(6):88.

Reflect on the Rural Land Rights of China Triggered by the Post-seismic Rebuilt

LI Xiao—qian

Abstract: The geology and geomorphic circumstance of Northern Sichuan is not appropriate for massive population aggregation,while the traditional Agricultural Development Pattern could not copy with the requirements of South-Western conservation of ecosystems either. The optional rebuild projects should based on the conformance to geological conditions in the seismic region, emigration, and restore the woodland. For a long time, the peasant's subsistence security in our country is undertaken by the rural lands alone. Once breaking away from the land, they will be dispossessed. Consequently during to the inherent conflict between production function and security function, from the start the rural land contractual management right is such a sort of incomplete, unstable, and conditional real rights. Restricted to the current realities of our country, it is the only feasible method that transforming progressively within the existing frame, paving the way to the function separation of rural lands by valuing the security function.

Key Words: the post-seismic rebuilt; the rural land rights; land contractual management right; social security function



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