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《土地管理法》修改

丁辉:《农村宅基地使用权流转探析》

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农村宅基地使用权流转探析

作者简介:丁 辉(1983— ),男,湖北麻城人,西南政法大学2007级民商法硕士研究生

【摘 要】 农村宅基地使用权是农村村民基于集体成员身份而取得用益物权,物权法对宅基地使用权的流转采取保守的态度,一种观点认为宅基地使用权具有社会福利性质而不能自由流转,另一种观点认为宅基地使用权流转的条件不成熟,二者都不符合符合现实的需要和社会的进步,在分析现行出现的宅基地使用权流转模式的基础上,对完善我国宅基地流转提出建议。

【关键词】 流转;社会福利;宅基地换房 ;宅基地租赁权

十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》指出“完善农村宅基地制度,严格宅基地管理,依法保障农户宅基地用益物权。”农村土地制度改革再一次被提上议事日程,这次全会上提出的“盘活农村土地流”转被称为中国农村的“第三次土地革命”。农村宅基地使用权既属于农村集体土地使用权,又构成了物权法上不动产用益物权制度的一个重要的要组成部分。对于农村宅基地使用权的流转,在制定物权法草案的过程中曾有过激烈的争论,生效的物权法却采取保守的态度。由于《决定》对今后农村土地制度改革指出了新的方向,随着新农村建设的逐步展开,为了繁荣农村经济,增加农民收入,各地在不断地探索农村土地流转的新形式。本文从分析限制农村宅基地使用权流转的原因入手,探讨了新近出现的农村宅基地流转的模式,为完善我国农村宅基地使用权流转提出建议。

一、 限制农村宅基地使用权流转的理由分析

农村宅基地使用权是指是农村集体经济组织成员依法对集体所有的土地享有占有和使用,并利用该土地建造住宅极其附属设施的的权利。权利人基于集体经济组织成员的身份无偿取得宅基地使用权,它是农村集体土地所有权与使用权分离的结果,集体经济组织是所有集体土地的所有权人,而在该集体经济组织落户的农民都可以享有在集体土地上的宅基地使用权,其实质也是农村集体土地上的建设使用权,只不过我国的土地建设使用权专指在国家所有的土地上设立的城镇国有土地建设用地使用权,在物权法上,建设用地使用权与宅基地使用权作为城乡居民实现“居有定所”的重要用益物权,虽然都是物权人享有的完全物权性质的土地使用权,《物权法》、《土地管理法》及《城市房地产管理法》等法律法规对城市建设用地使用权的流转没有过多限制,而对农村宅基地使用权的流转予以限制,限制的原因有“社会福利说”、“条件不成熟说”。

社会福利说认为,农村宅基地使用权是农村居民无偿取得,通过分给农民宅基地,能够有效的保障其基本生活居住条件。[1]宅基地使用权是农民基本生活保障和安生立命之本。[2]宅基地使用权具有一定的社会福利性质或者社会保障性质。[3]因此宅基地使用权不能像有偿取的城镇建设用地使用权那样自由的流转,宅基地使用权一旦进入市场流转,将会导致农村居民失去住宅,失去最基本的的生活保障,影响社会的安定。

条件不成熟说认为,农村宅基地使用权流转的条件不成熟,开禁或者变相开禁农村宅基地交易的主张不过是强势群体的利益诉求,不具有正当性和公平性。[4]宅基地使用权尽管是一种财产权,但具有一定的身份性质,并不适合自由转让。[5]

上述认为农村宅基地使用权不应该自由流转的两种观点有一定的合理性,但忽视了农村宅基地使用权的物权性质和现行农村宅基地使用的现状。一种制度的变迁是的由于一定的利益主体无法在制度内获得利益要求的满足而驱动的。我们不否认农村宅基地使用权是无偿取得的,是为了满足集体成员最低的生活要求,但是以社会保障为由来限制宅基地使用权的转让,会陷入逻辑悖论,不利于农村社会保障体系的逐步建立。[6]把土地当作农村社会的保障,看似理由充足,实质上是弱化了农村社会保障机制的作用。农村的社会保障是社会保险、社会救济、社会福利和社会优抚的有机结合,土地只是社保体系的一个方面,即使宅基地没有了,在完善的社保体系下,也不可能产生农村社会的暴动。因为社会保障体系才能作为农村社会的一道屏障可以满足农民的基本生活需求,有了社会保障体系,农民在没有面临很难解决的困境时是不会随意而又毫无理智的卖掉自己的宅基地,农民到了要卖掉自己住的房子或者生存的土地的时候,只能说明社会的保障机制很落后,所以建立完善的农村社会保障机制才能保证农村社会的长治久安。土地也是农民的一项重要的有价值财产,是一种完全性的物权,在某种程度上可以把宅基地使用权当作一种“自物权”,在我国由于个人不能拥有土地的所有权,土地所有权只是作为抽象的存在,因而土地所有权基础上设定的宅基地使用权或者土地使用权,对于民事主体来讲基于相当于自物权。[7]而且农民取得的宅基地使用权具有无期限性,不会发生因为期限届满而消灭的问题,宅基地使用权作为财产权,法律保护的财产归属是基础,维护其顺利流转才是根本,因为财产只有在流转中才会保值增值,才会增进社会财富的有效积累,促进社会财富效率的积极提高。另外一个不能忽视的现象就是,农村居民“一户多宅”的现象非常普遍,由于城市化进程的加快,农村大量人口进城买房、农户通过继承等方式占有除依法申请获得的住宅用地的其他多处宅基地,造成农村许多宅基地闲置或弃住,法律又限制向村集体以外的人转让,产生了许多“空心村”,客观上没有到达物尽其用,没有促进造成财富的有效增加。因此,无论是宅基地使用权的福利保障性质还是流转条件不成熟的说话不足以作为限制宅基地使用权的流转的理由。

二、我国《物权法》及《土地管理法》对宅基地使用权流转的态度

在《物权草案建议稿》第169、170、172条曾规定,宅基地使用权不能单独转让,建造在该宅基地上的住房所有权转让的,宅基地使用权同时转让,宅基地使用权亦不得抵押,建造在该宅基地上的住房所有权抵押的,在实现抵押权时,宅基地使用权同时转让。宅基地使用权人转让或者弃用使用权的,不再分配宅基地。可见立法者允许农户自由流转宅基地使用权。当时的观点认为,农民只用在特备需要的时候才会出卖房屋,出卖房屋肯定要把放宽用于更重要的地方,如治病救命、子女上学、投资经营等,转让物权是公民的重要民事权利。[8]而在《物权法草案》(三次审议稿)对宅基地使用权的规定在第162条 “宅基地使用权人经本集体同意可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户;住房转让时,宅基地使用权一并转让,禁止城镇居民在农村购置宅基地。农户依照前款规定转让宅基地使用权的,不得再申请宅基地”。立法者允许房屋所有人在征得集体经济组织同意后后可以转让房屋,宅基地一起转让。全国人大常委会进行第七次审议的过程中把这一条修改为“宅基地使用权的取得、行使和转让,适用于土地管理法等法律和国家有关规定”可见立法上并没有明确宅基地是否就有可流转性,把它交给了其他有关的法律法规来处理,为其他修改有关法律或者调整有关的土地政策留有余地,我们认为,从这种不置可否的态度可以看出立法者仍然是欲限制宅基地使用权的自由流转,防止因为农户失去宅基地而造成社会的不安定。这种“以地抑乱”的做法在表面上是可行的,但在深层次上看,这种做法是不明智的,即使不允许宅基地使用权流转也不可能消除农村的不安定因素,不能因为宅基地使用权的流转导致农民居无定所而限制其自由转让,有效的社会保障体系才是保证社会稳定的一副良方,农村社会保障体系体系虽然还未完全建立,但宅基地使用权的流转也不会立即就导致农民失地引发农村社会的动乱。所以承认宅基地使用权的流转与社会保障体系可以同时逐步建立,既能发挥宅基地流通增值的功效,又可以稳定农村社会的稳定。

《土地管理法》第62条对农村宅基地使用权做了原则规定,“农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农民村出租、出卖住房后,再申请宅基地的,不予批转。”没有明确禁止宅基地使用权的流转,只是对村民转让房屋后再申请宅基地不予批准,可见宅基地使用权是可以流转的,只是不能单独流转。《物权法》第84条第2项“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不能抵押,法律规定可以抵押的除外。”明确禁止农村宅基地使用权的抵押,但是,这两部法律都没有禁止在宅基地上房屋所有权的抵押,若农户以房屋抵押融资,在实现抵押权时,根据“地随房走”的原则,宅基地使用权是肯定要发生流转的,那么,禁止宅基地使用权抵押也就起不到实质性的作用,立法上的前后矛盾使立法目的变得混乱,不利于法律效果的很好实现。

三、宅基地使用权流转的模式探析

温家宝总理在政府工作报告中指出,包括农村集体建设用地和宅基地,要控制增量,盘活存量,提高土地利用效率和集约化程度。市场立刻敏感地感觉到,“盘活”一词有望为宅基地流转提供具体操作空间。由于新农村建设的逐步开展,为了繁荣农村经济,增加农民收入,各地在现有法律框架内极探索农村土地使用权流转的有效方式如天津“宅基地换房”、义乌模式、温州模式。不仅发挥了宅基地使用权作为财产权应有的财富增值效能,有丰富了宅基地使用权流转新的意义。

宅基地换房模式是指在国家现行法律框架内,农民自愿以其宅基地,按照规定的置换标准,换取小城镇内的一套住宅,迁入小城镇居住。原村庄建设用地进行复耕,而节约下来的土地整合后再“招”、“拍”、“挂”出售,用土地收益弥补小城镇建设资金缺口。

义乌模式:凡城市(镇)规划区内的农民房屋转让的,其宅基地一律先由市、县政府统一征为国有,再参照国有划拨土地使用权转让管理办法办理出让手续。凡城市(镇)规划区外的农民房屋转让的,如转让双方均属农业户口且户籍同属一个县(市、区),而且受让方在该县(市、区)原有的宅基地已全部由当地村级经济组织收回或转让的,可保留集体所有权性质不变,办理宅基地转让手续;如转让双方不符合上述条件的,其宅基地一律先由市、县政府统一征为国有,再参照国有划拨土地使用权转让管理办法办理出让手续。转让方转让后不得再在村集体组织申请宅基地建房。[9]

温州模式:城区型农村的宅基地,对流转对象、流转条件、流转方式等不加任何限制,只要取得产权证的都可以任何方式流转;对于具体的流转管理,采取将流转的集体土地先依法征为国有土地,按国有土地出让、转让、抵押、出租的程序和方法办理有关手续。[10]

广州宅基地上市模式:对现有的农村宅基地和农民住宅,依照规定完善确权及登记发证手续,其中明确经确权登记发证的农民的住宅可以转让、出租、抵押,但不得改变住宅用途。

宅基地换房就是转让宅基地使用权来获得城镇房屋所有权,有利于新农村建设的迅速发展,形成富有特色的小城镇,缩小城乡之间的差距,促进农村的城市化进程提高农村的城市化水平;增加了土地的利用总量,可以集约化利用土地,提搞土地的生产率;但是用宅基地换房后,宅基地的使用权人是集体组织,由集体组织来行使土地权利,通过招标、拍卖等方式流转来使宅基地流转,类似于现行的土地征收,容易造成农村土地宅基地的流失,更为重要的是,换房前的土地价值经过换房后没有得到应有的增值,没有获得宅基地流转的完整收益,确定合理的宅基地流转收益分配机制是保证农民通过宅基地换房获得土地流转增值收益的关键。而义乌模式和温州模式都是将先将农村宅基地征收为国有土地后,再按照现行有关国有土地使用权流转的法律规定进行转让、出租、抵押。其本质仍然是国有建设用地使用权的流转,在将宅基地征为国有土地过程中,手续繁琐,不利于交易的迅捷便利,征为国有土地容易造成宅基地价值的贬值,没有真正体现土地的市场交易价格,对转让人不利,而且征地款容易引发补偿纠纷,不利于农村的社会稳定。宅基地上市模式是直接建立农村宅基地交易市场,先对农村的住房和宅基地进行确认权利和颁发权利证书,允许拥有合法权利证书的房屋和宅基地使用权自由交易,这种模式建立起了农村宅基地使用权与城镇国有建设用地使用权平等交易的形式,打破了土地二元交易市场的壁垒,有利于农村宅基地使用权市场价格的形成,加快了良好的农村土地市场价格机制的最终建立,促进了农村财富的有序和高效增加。

在现行法律制度框架内,宅基地使用权直接上市流转并没有明显违法,因为《土地管理法》并能没有直接否认宅基地使用权的出卖、出租。在流转之前,对宅基地进行确权登记和发证,对解决目前农村宅基地闲置和浪费问题有积极意义。宅基地上市流转后不得改变住宅用途,非农用地仍然需要先将其转变成国有土地后通过出让的方式获得,这样可以很好的保护农村土地不会因为直接上市而导致流失。在这种模式中,农民直接作为出让人,在市场上与需要受让宅基地的人进信商业性的谈判,相对于基层由政府主导流转,可以获得完整的土地收益。由于市场具有价格竞争形成机制,可以使土地的价值在市场上获得直接地凸显,可以保证宅基地在流转市场上获得较为合理的价格,这样也就达到了“物尽其用”的的目的,保证了用益物权人能够真正获得物的使用收益。

四、完善我国宅基地使用权流转的建议

(一)尽快启动《土地管理法》等相关法律法规的修订工作,使《物权法》与《土地管理法》及其他有关土地流转的法律法规相互协调,让宅基地使用权流转有明确统一的法律适用依据。由于当前《物权法》对宅基地使用权流转的规定采用委任性规定的方式予以保留,在现实中操作性不强。目前出现的宅基地使用权地下交易往往采取非市场化操作方式,或者政府违法审批征地,规避应有的法律义务,导致大量农村土地被商业性经营挤占,农民的土地收益权被剥夺,集体土地大量流失。

(二)加快清理农村宅基地的使用情况,对合法使用宅基地建造房屋的农户颁发《集体土地适用权证》和《房屋产权证》,为住房和宅基地的流转做好确权工作。确权是权利的前提,有了明确的产权,财产的流转才能顺畅。目前国土资源部起草的《确定土地所有权和使用权规定》(征求意见稿)中确定宅基地有较为明确的规定。确定宅基地产权,有助于宅基地交易的顺利展开,可以减少宅基地转让过程中纠纷的发生。

(三)引入宅基地租赁权,形成宅基地流转的新机制。宅基地使用权作为一种物权,物权具有的绝对性、排他性、追及力对权利人能起到很好的保护。但物权只解决物的归属,而不解决物的利用流转。“物权法不是要接解决所有问题的,物权法解决物的归属问题,并解决一定范围的财产流转问题,但财产流转问题主要是依靠债权法去解决的”[11]由于房屋所有权转移时,宅基地使用权就要一并转移,此时转让人就会失去宅基地使用权,若是宅基地上设定一个租赁权,法律强制规定在房屋转让时受让人取得的是宅基地的租赁权,而非宅基地使用权,转让人依然享有物权性质的宅基地使用权,对受让人享有请求支付宅基地租赁费的债权,可以使转让人不因为转让房屋而失去生存保障,因为转让人可以获得按市场价租赁宅基地的补偿。因此法律应予承认宅基地租赁权,既能方便宅基地使用权的流转,又能保护房屋转让人的利益。

(四)明确宅基地使用权的转让、出让、出租、抵押的条件和程序,建立宅基地流转的专业市场,一切符合流转条件的农村宅基地,都必须进入该专业市场内交易,通过该市场,集合农村宅基地转让的买卖双方,以公开竞价来确定价格,完成土地转让以配置宅基地资源,制定和完善宅基地使用权违法流转的责任追究机制。由于我国土地人均量少,城市化进程在加快,客观上对土地的需求会不断的增加,开禁宅基地使用权流转势必法引发违规违法流转宅基地的问题,要引导农民依法合理地流转自己的宅基地使用权,规范宅基地使用权交易。

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[9]徐建平.农村宅基地使用权流转模式探析[J].中国房地产,2005,(3):12.

[10]同注[9].

[11]韩世远.宅基地的立法问题——兼析物权法草案第十三章宅基地使用权[J].政治与法律,2005,(5):32.

The Circulation of the Use of Countryside Homestead

DING Hui

Abstract: The use of countryside homestead is obtained by the countryside villagers based on the collective member status with the profit real right,while the law has the conservative manner to the homestead right of use circulation. One viewpoint thought that the homestead right of use has the social welfare nature, but cannot flow on its own purpose, the other viewpoint thought that the homestead right of use circulation condition is not mature. Thses two viewpoints do not conform to the reality and the need with social progress. This article analyzes the present circulation pattern of the use of homestead andputs forward the proposals to consummated our country homestead.

Key Words: circulation;Social welfare;the homestead changes houses;the right to rent the homestead



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