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《土地管理法》修改

刘俊、胡大武:《大陆农村集体土地承包经营权现状及展望 》

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大陸農村集體土地承包經營權現狀及展望

Current Situation and Prospect of the Rural Land Contract Management Rights in Mainland

劉俊、胡大武﹡

Liu Jun Hu Dawu

(原载台湾东海大学《法学研究》2007年12月第27期)

目 次

壹、前言

貳、大陸土地承包經營權的變遷

一、大陸土地承包經營權立法變遷

(一)農民自發承包階段

(二)國家立法明確保護階段

(三)承包經營權內容全面完善階段

(四)土地承包經營權物權性質明定階段

二、大陸最高人民法院司法解釋的歷史考察

(一)《關於審理農村承包合同糾紛案件若干問題的意見》

(二)《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》

(三)《關於審理農業承包合同糾紛案件若干問題的規定》

(四)《關於審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》

(五)最高人民法院司法解釋的幾個特點

參、大陸土地承包經營權現狀

一、土地承包經營權立法現狀——流轉限制的考察

二、對時下土地入股流轉政策的分析

三、土地承包經營權行使現狀的分析

肆、集體土地所有權未來發展與土地承包經營權

一、目前大陸學界有關集體土地所有權主

(一)集體土地國有化

(二)保留集體土地所有權並對其深化改

(三)集體土地私有化

(四)農民對三種道路之意見

二、臺灣學者之見解

伍、大陸土地承包經營權未來發展之方向

一、由有期限權利向永久性的,無期限的

權利發展

二、由非商品、無融資功能性權利向商品

性、融資性權利發展

三、由他物權向自物權發展

四、由城鄉分割土地使用權權利體系向統

一的土地權利體系發展

五、由非典型性物權向典型性物權發展

六、權利主體由身份性向契約性發展

陸、城鄉統籌背景下解決土地流轉障礙的建

一、城鄉統籌目標下對土地權利的認識

二、解決土地保障權利和土地物權衝突的

思路

柒、結語

關鍵字:集體、土地承包經營權、國有化

Key words: Collective, Land contract management rights, Nationalization

中文摘要

大陸土地承包經營權承載著兩個價值目標,即保障性目標和財產商品性目標。為確保保障目標的實現,大陸立法對土地承包經營權的轉讓附加了諸多限制。而經濟發展日益要求土地承包經營權的財產商品性目標應該優位於保障性目標。就土地承包經營權未來發展趨勢而言,乃以土地商品化為核心。然而商品化目標的有效實現在現有法律制度框架下,理論上需要分離土地保障性權利和土地上可以商品化之權利,並在不同環節制訂保護和轉移規則。因此取消集體土地所有權歸國家所有,將農村集體改變為農村專業合作組織,其不再享有農村土地所有權人的主體資格,通過不同環節確保農民對土地之保障權利和土地上之物權均得以各就其位,各自按照不同規則運行,以實現土地保障和土地交換價值。這是未來大陸農村土地發展之路。

Abstract

There are two value goals of the land contract management rights in Mainland. They are goals of security and property commoditization. For realizing the target of security, it is set up too much restriction on the transfer of the land contract management rights by law in Mainland. But it is needed that the property commoditization of the land contract management rights is superior to the security of that along with the economic development. The land commoditization is the core for the land contract management rights in future. However, under the current frame of legislation, it is required to separate the right of land security from the land commoditization theoretically and enact protection and transfer rules and regulations in different links for achieving the goal of commoditization effectively. Therefore, for realizing the value of the land security and transfer, it is demanded to annul the land collective ownership and return it to the state ownership, turn over the rural collective to the rural professional cooperation organization, let the organization not to hold the subject qualification of the rural land owner, ensure the right of land security of farmers and operate the real rights on land in different rules and regulations through different links. It is the intending pathway of the rural land development in Mainland.

壹、前言

中國大陸農村集體土地承包經營權(以下簡稱“土地承包經營權”)是指農村集體成員為從事種植業、林業、畜牧業,通過與集體簽訂承包合同的方式而對其承包的集體所有或者國家所有而由農民集體使用的土地所享有的佔有、使用、收益和處分權利,它是中國農村集體經濟組織實行土地承包制的產物[1],是大陸獨特法制發展歷程中的法律現象,其以承包人身份性,無償性,均等性,期限性和以家庭為單位承包為特徵。

所謂農村土地承包經營責任制,政府官方檔表述為“土地集體所有,家庭承包,雙層經營”。其具體內涵是在不改變土地這一基本生產資料集體所有的前提下,由農戶向集體經濟組織承包耕地,並由集體經濟組織發包給農戶其他生產資料,雙方訂立承包合同,按合同的規定進行經營。這樣,農戶擁有承包土地及其它生產資料的使用權、生產自主權、產品出售權和收益支配權,但同時須承諾完成國家的各項定購任務和向集體交納一定的費用,即“交夠國家的,留足集體的,剩下都是自己的”。集體經濟組織則負責監督承包農戶按合同規定使用土地,並為承包農戶提供相關服務[2]。隨著承包經營制的發展,承包的農民在農業生產中的投資份額越來越大,要自行負擔種子、化肥和其他生產工具,而集體除了土地外,很少再作其他投入。因此可以認為,家庭聯產承包責任制發展的過程也就是集體慢慢淡出農業生產領域的過程。如果說最初的家庭聯產承包是“宜統宜分、統分結合”的話,那麼後來的承包制則是“以分為主”。現在農村的生產經營活動基本就是一家一戶單獨完成,除了為完成計劃生育、修橋鋪路等國家治理目標外,在農業生產領域我們很難看到集體的影子。這主要是由於隨著農村的稅費改革的推進,國家免掉了長期以來壓在農民身上的農業稅賦,這就使得絕大多數集體經濟組織的存在產生了危機,缺少足夠的經費開展活動,更無力承擔提供農業生產資料、改善農業生產條件、維護農用設施等最初賦予它的職責[3]。

本文力圖通過對有關大陸土地承包經營權立法歷史的追溯,分析不同立法階段之特點,以揭示大陸有關土地承包經營權發展脈絡。在此基礎上,以立法對土地承包經營權流轉限制為中心,指出大陸立法的兩難選擇以及地方政府推動土地股份制的必然性。就土地承包經營權未來發展趨勢而言,乃以土地商品化為核心。然而商品化要求在現有法律制度框架下,理論上需要分離土地保障性權利和土地上可以商品化之權利,並在不同環節制訂保護和轉移規則。然筆者主張將集體土地所有權收歸國家所有,農民享有下位土地所有權,並將農村集體改變為農村專業合作組織之見解因農村、農民和農地所形成的“三農”問題,法律並非唯一原因,故致使本文的分析難免有不周全之處,加之學植才淺,尚難免錯漏,故祈不吝賜教。

貳、大陸土地承包經營權的變遷

中國大陸農村土地承包經營權的變遷大體分為四個階段。不同階段因經濟發展水準和農村面臨的問題不一樣,有關立法任務也不同。與此同時,大陸最高法院先後發佈有關審理農村土地承包經營權糾紛的司法解釋,指導下級法院審判工作。

一、大陸土地承包經營權立法變遷

(一)農民自發承包階段。為瞭解決吃不飽飯的生存問題,大陸農民曾在1957年、1959年和1962年實行過包產到組、包產到戶的生產組織形式。但是當時政府當局認為這是“走資本主義道路”,致使這種自我發展形式在一次次政治運動中受到壓制,屢起屢落。而經過多年的挨餓後,土地承包經營之火在1978年被冒著生命危險的安徽鳳陽縣小崗村農民重新點燃。這是大陸土地承包制度全面推行的導火線[4]。此後,以“家庭聯產承包責任制”命名的中國農村改革迅速在全國推開,給中國農村帶來了舉世公認的變化,無數農民從“挨餓”的狀態中解放出來[5]。

(二)國家立法明確保護階段——《民法通則》和《土地管理法》。 從小崗村農民自發實行家庭承包責任制算起,國家以正式法律形式保護農民取得的土地承包經營權已經跨越了10個年頭。1986年4月制定的《民法通則》專門對土地承包經營權做作了規定,主要內容有:第一,適應改革開放的要求,規定“公民、集體依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的土地的承包經營權,受法律保護。承包雙方的權利和義務,依照法律由承包合同規定。”(第八O條第二款)明確了合同是取得承包經營權的法律形式。第二,土地承包經營權的內容為“使用”和“收益”(第八一條)。第三,承包經營權之客體土地,只能自家使用,而不得流轉,即不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉讓(第八O條第三款)[6]。第四,有意識地表明土地承包經營權為物權[7]。由於承包經營權部分內容是納入“財產所有權和與財產所有權有關的財產權”節中,且其後為“債權”一節。顯然,立法機構已經認為土地承包經營權為物權。而同年6月25日頒佈的《土地管理法》第一二條[8]再次重申了《民法通則》有關承包經營權的內容。然而,將土地承包經營責任制度寫入憲法,則體現於1993年3月29日憲法修正案(修正案第六條),而將承包經營責任制度作為基本經濟制度更是延後至1999年。1999年憲法修正案第一五條進一步明確:“農村集體經濟組織實行家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制”。

(三)承包經營權內容全面完善階段。以家庭為基礎的農業生產,不過是一定歷史條件下的產物,並不是永恆不變的經濟模式。如果說土地承包經營制度能夠解決農民吃不飽飯的問題,那麼對於農民和農村的發展,該制度卻無能為力。“承包責任制”只能解決溫飽問題,不能解決致富奔小康”[9]。土地要實現其商品價值,當然需要使其成為一種獨立的財產權利。對於該權利的安排和內容的賦予,必須著眼於現代農業規模經營這一主題。2002年8月制定的《中華人民共和國農村土地承包法》(以下簡稱“承包法”),從法律上賦予農民長期而有保障的土地使用權,進一步穩定和完善了以家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制。農村土地承包法的主要突出點在於:(1)間接地承認土地承包經營權屬於物權。從內部邏輯體系安排看,《承包法》並沒有直接表明土地承包經營權的物權性質。然而,該法第二三條有關權利證書取得規定事實上屬於民法物權取得方式。該條規定:“農村土地承包法規定承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權;縣級以上地方人民政府應當向承包方頒發土地承包經營權證或者林權證等證書,並登記造冊,確認土地承包經營權”(第二三條)。 (2)根據農村的實際情況,較為合理地規定土地承包經營權的轉讓、入股、繼承問題(第三一條),促進了農業經濟發展和農村社會穩定。(3)明確土地承包經營權流轉的主體是承包人,而非發包的集體經濟組織(第三四條),流轉的收益歸承包的農民所有(第三六條)。(4)明確規定了集體組織成員承包權不得剝奪(第五條)。(5)明確了土地承包經營權的取得依據為承包經營合同(第二二條)[10]。從這些規定可以看出,與其說土地承包經營制度被強化了,還不如說土地的商品屬性已被立法者所認識。

(四)土地承包經營權物權性質明定階段[11]。2007年3月通過的《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)標誌著中國大陸土地承包經營權的保護再次進入了新的階段,其主要突出點在於:第一,明確了土地承包經營權的性質為用益物權。土地承包經營權的物權化,將進一步穩定農村承包經營關係,也為承包經營權的流轉奠定了基礎[12]。第二,明確了“土地換保障”這一制度(第四二條)[13]。第三,提出了徵收土地給予足額補償的制度。第四三條規定了比較詳細的關於徵收徵用必須足額補償的原則。特別值得注意的是第一三二條規定,徵收農民土地必須對農民個人承包經營權損失進行補償。這是以前的法律未明確的,它對於農民個人權利的保護意義十分重大。第四,明確了集體所有權內涵,即集體所有指集體組織成員所有。《物權法》第五九條將傳統的“集體所有權”改為“集體成員集體所有權”。這進一步明確了集體所有權的性質,以及集體財富享受主體範圍,更加淡化了作為權利主體的“集體”權利。第五,給予土地承包權人在權利受到集體經濟組織侵害時向法院起訴的權利(《物權法》第六三條)。這是物權法做出的明確規定。此前,集體經濟組織成員對集體經濟組織、村民委員會以集體名義做出的決定,或者這些組織負責人做出的決定,認為侵害自己合法權益的,只能通過信訪等行政途徑解決,而不能進入司法程式。第六,《物權法》在立法目的上已經有了很大的轉變。《農村土地承包法》的立法目的是“為穩定和完善以家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制,賦予農民長期而有保障的土地使用權,維護農村土地承包當事人的合法權益,促進農業、農村經濟發展和農村社會穩定”(《承包經營法》第一條)。而物權法是在“為了維護國家基本經濟制度,維護社會主義市場經濟秩序,明確物的歸屬,發揮物的效用,保護權利人的物權”(《物權法》第一條)這一目的下制定的,充分體現了“限制公共權力、盡力擴大民權、保障人民基本財產權利的精神”[14]。由此可以看出,《承包法》是以農村穩定為目標,《物權法》則主要以促進土地經濟效益發揮為出發點[15]。

大陸農村土地承包經營制度的實施,反映了大陸農村鄉村治理手段的變革。法律手段正逐漸成為鄉村治理的主要手段。承包經營下的“土地承包並不僅僅反映一種單純的經濟關係,而是種種複雜的權力關係的一個集結,是一種啟動全面治理的過程”[16]。總體上,從中國大陸土地承包經營權立法變遷可以看出:第一,土地承包經營的立法經歷了從以確保農民“溫飽”為目標立法向促進農民“發展”的更高需求目標立法的轉變過程;第二,立法者賦予土地承包經營制度價值目標有二,即通過農民的生存保障確保農村穩定和確保全國糧食基本戰略目標的實現。第三,通過立法促使土地商品化是進入新世紀以來立法的重要追求。

二、大陸最高人民法院有關土地承包經營權司法解釋的歷史考察

大陸法院全面介入農村承包合同糾紛的處理,始於1984年[17]。最高人民法院1984年4月在鄭州召開了第一次全國經濟審判工作會議(以下簡稱“鄭州會議”)。在那次會議上,最高法院決定, “農村承包合同糾紛,絕大多數可以由當地基層組織、有關部門和人民調解委員會用調解辦法解決。起訴到人民法院的,人民法院應當依法受理。”[18]自此以後,为了指导各级人民法院审理农村土地承包合同纠纷案件,大陸最高人民法院先後發佈了四個有關審理土地承包經營權糾紛司法解釋檔[19]。這四個司法解釋檔反映了大陸法院對土地承包經營權認識的變遷過程[20]。

(一)《關於審理農村承包合同糾紛案件若干問題的意見》。自1984年鄭州會議之後,全國各地法院紛紛介入農村承包合同糾紛的處理。僅1985年全國各地法院就審結農村承包合同糾紛案件20,612件,占全部經濟合同糾紛審結案件的11.2%。 山東省各級法院在1985年則收案12,711件。為進一步規範農村承包經營合同糾紛的審理,1986年4月最高人民法院發佈《關於審理農村承包合同糾紛案件若干問題的意見》(以下簡稱《86意見》)。《86意見》為了維護農村集體經濟組織的發包人地位,更多地強調承包人的義務。單就土地承包經營權流轉看,該意見就明確規定:“承包人將承包合同轉讓或轉包給第三者,必須經發包人同意,並不得擅自改變原承包合同的生產經營等內容,不得轉包漁利,否則轉讓或轉包合同無效”。該解釋第三條之五款對“轉包漁利”的內涵做出了說明,即“承包人承包後自己既不從事經營或生產活動,又不承擔任何風險,坐收‘管理費’或者高價轉包的,屬於轉包漁利。如果轉包的價額超出承包價額,而其超出部分大致接近於承包人的投資(包括勞務)加上由於投資(勞務)應當獲得的正常利潤,可以視為合理;如果懸殊過大,則應作為轉包漁利論處。轉包漁利部分應當收歸集體或追繳國庫。”《86意見》促進了大陸各級法院對農村土地承包經營糾紛案件的審理工作。僅在當年,大陸各地法院審結農村承包糾紛案件33,663件,占全部經濟合同案件280,105件的12%[21]。

(二)《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》。1988年最高人民法院發佈《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《通則釋義》)。該司法解釋中有兩個條款涉及到土地承包經營權。其第九五條規定:“公民和集體依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的森林、土地、山嶺、草原、荒地、灘塗、水面等承包經營的權利義務,按承包合同的規定處理。承包人未經發包人同意擅自轉包或者轉讓的無效。”這一司法解釋實際上延續了《86解釋》有關土地承包經營權流轉的主張,對《民法通則》第八O條第三款禁止土地承包經營權非法流轉做了修正,也反映了最高法院與立法機構在土地流轉問題上的認識差異。此外,該司法解釋第九六條規定:“因土地、山嶺、森林、草原、荒地、灘塗、水面等自然資源的所有權或使用權發生權屬爭議的,應當由有關行政部門處理。對行政處理不服的,當事人可以依據有關法律和行政法規的規定,向人民法院提起訴訟;因侵權糾紛起訴的,人民法院可以直接受理。”該規定表明了土地承包經營權的物權性質實際已經被司法部門所認可。

(三)《關於審理農業承包合同糾紛案件若干問題的規定》。隨著大陸改革進程的加快,農村有關承包糾紛案件數量呈現上漲趨勢。1993年全國法院共受理47,040件,1994年就上升為67,067件,1995年上升為87,503件,1996年為81,368件[22]。而1994年僅石家莊市中級人民法院就審結農村承包合同糾紛案件93件[23]。這一嚴峻的形勢促使了最高人民法院對十多年來農村土地承包審判實踐進行更深入總結,並於1999年6月發佈《關於審理農業承包合同糾紛案件若干問題的規定》(試行)(以下簡稱《99規定》)。單就土地承包經營權流轉考察而言,《99規定》既有不足,也有創新。不足之处主要表現在:在促進土地承包經營權流轉方面並沒有起到積極作用,反而強化了土地承包經營權流轉限制的力度。《99規定》第十四條規定:“承包方未經發包方同意,轉讓承包合同,轉包或者互換承包經營標的物的,人民法院應當認定轉讓、轉包、互換行為無效”。可見,該解釋繼續堅持了《通則釋義》第九五條“轉讓發包方同意原則”的規定。《99規定》第十八條規定:“人民法院對承包方用已取得承包經營權的土地等抵償債務的,應當認定其行為無效”。實際上堵塞了農民用土地承包經營權融資發展的管道,削弱了土地承包經營權的商品屬性和資本屬性。第十九條更是體現出了對土地承包權利人權利不當干涉的傾向。《99規定》第十九條規定:“對有償轉讓承包經營權的轉讓費超過政府規定的最高額部分的,人民法院不予保護”。《99規定》創新主要表現在土地承包經營權入股許可和繼承許可。其第二十條規定:“承包方依照法律、法規和政策的規定,以其承包經營的標的物入股,讓按照承包合同的約定,向發包方行使權利和承擔義務的,人民法院應當准許”。該條實際上反映了大陸農村生產經營模式即公司+農戶經營的實踐要求。《99規定》之二十條規定土地承包人死亡,繼承人不願意繼承的,人民法院應該支援農村集體經濟組織請求收回土地承包經營權的請求。這也就是說農村集體土地承包經營權可以繼承。土地承包经营权可以继承的规定表明了大陆土地承包经营权向土地私人所有权制度方向前进了一大步。

(四)《關於審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》。2002年《承包法》頒佈後,經過三年的實施,“違反法律、違背政策、隨意侵犯農民土地承包權益的現象在許多地方都不同程度地存在著,有些甚至還演化成為不穩定因素”[24]。為此,最高人民法院根據大陸農村實際情況於2005年7月29日,發佈了《關於審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《05解釋》),對各種侵犯土地承包經營權行為作出梳理,從民事責任的角度對農民的土地承包經營權提供了更為全面和準確的保護。對於該解釋,最高人民法院副院長黃松有在新聞發佈會上指出:“解決好農民問題,最重要的就是維護好農民的土地承包經營權。作為廣大農民安身立命的根本,土地承包經營權是農村生產關係的重要組成部分,是農民群眾受到憲法保障的基本人權。”[25]毫无疑问,黄副院长的发言代表了最高人民法院對土地承包經營權的最高認識水準。《05解釋》的最主要特點是从土地承包經營權物權屬性出發,設計有關涉及違法收回、調整或者棄耕撂荒承包糾紛處理原則。這主要體現在:第一,相關承包費用糾紛處理。該類費用涉及兩個方面。一方面,被徵收承包地青苗補償費。承包地徵收補償費用分配糾紛主要集中在城鎮邊緣,建設用地需求較大、征地較為頻繁的地區。與其他涉農糾紛相比,其往往涉及農民的根本利益,具有矛盾激烈、難以化解的特點。而土地上的青苗顯然屬於土地承包人的財產。因此,該部分損失裏所應當補償給承包人本人,而非農村集體經濟組織。另一方面,在中央政府出臺一系列惠農政策措施之前,土地承包經營權的流轉有很多為零流轉費或者負流轉費[26]。隨著農業稅減免力度加大、進程加快以及農業,補貼政策的貫徹落實,繼續履行原來的約定,在當事人之間無疑造成了有失公平的結果。因此,需要按照情势变更原则妥善解决类似纠纷。显然,情势变更原则的适用反映了最高人民法院处理农村承包纠纷问题上立场,即贯彻理論研究與解決農村實際問題相結合的指導思想。第二,一地數包先登記者獲經營權。在農村土地承包中,經常出現發包方就同一土地與數人建立承發包關係,并產生權利衝突。為此《05解釋》按照物權公示原理,確定了登記優先保護原則(第二O條)。第三,村集體無故拖延 ,農民可轉讓經營權。多年來大陸的立法都堅持了土地承包經營權流轉發包方同意原則。然而這一原則卻導致了農村集體經濟組織大量的無故隨意侵害農民權利之情形。因此《05解釋》第十三規定規定:“承包方未經發包方同意,採取轉讓方式流轉其土地承包經營權的,轉讓合同無效。但發包方無法定理由不同意或者拖延表態的,不影響土地承包經營權轉讓合同的效力”。從該條可以看出,通过削減農村集體經濟組織對土地承包人的控制,防止集體經濟組織隨意對承包人的干涉,最高人民法院更加強化了土地承包經營權人的獨立性。

(五)最高人民法院司法解釋的的幾個特點。從上述四个司法解釋內容可以看出最高人民法院司法解釋有如下幾個特點:

第一,同人大和行政立法一樣,司法解釋始終反映瞭解釋者的假設:如果土地承包經營權可以抵押,在抵押實現時將有可能導致抵押者喪失土地承包經營權,從而淪為失地農民,成為嚴重的社會問題。這實際上反映了大陸法院仍然將土地承包合同作為大陸鄉村治理的手段的工具主义取向。為此,有學者指出:“法院通過區分承包合同跟一般經濟合同,確認承包合同的特殊性,承認了承包合同的治理屬性。遼寧省漢陽縣人民法院認為,在農村承包合同中,存在一種發包方和承包方的‘縱向隸屬關係’,而不是一般合同中的‘橫向協作關係’;合同的內容不是商品的交換和財物的流轉,而是集體經濟組織內部的所得分配。因此,雙方的地位並不對等,發包方對承包方擁有治理的特權。另一方面,這種通過承包的管理關係又具有合同的形式,從而為法院根據合同法處理合同糾紛和治理承包關係提供了可能”[27]。显然,这种看法必然妨碍大陆农村以土地承包经营权为核心的土地私人所有制度确立的进程。

第二,立法對集體經濟組織的土地所有權的保護與司法實踐中對土地承包經營權的保護存在較大差距。立法機構從政治立場出发,更倾向于对土地公有制的維護,以確保集體經濟組織作為所有人的地位不動搖。而司法機構在處理實際問題的時候,則主要以解決民生問題為著眼點,往往與中央政府的不同時期的政策更密切相關。“從《經濟合同法》生效之日起,法院直接受理農村承包合同在法律上並沒有什麼障礙。但實際上,只有黨和國家的農村政策於80年代中期擺脫了爭論、完成了試驗,開始大規模推廣並取得充分的政策‘合法性’以後,最高法院才將農村承包合同真正視為經濟合同的一種,指示下級法院適用1981年《經濟合同法》加以解決……這個決定的軌跡是從政策到法律,而非從立法到司法”[28]。这也表明了,大陆法院并非完全的法律执行者。在执行法律的时候,法院往往要在大的政策背景下考虑当下政策和形势的要求。

第三,最高法院的司法解釋往往並不完全從司法者的角度確定下級法院受理並裁定案件準則。“常常是組織原則而不是程式法決定著法院工作的先後順序:相對于行政部門,法院始終是這種治理實踐的加入者,而不是發起者,它不可能替代行政機關來發動某項工作,而只能對行政機關的工作拾遺補闕”[29]對於農村土地承包糾紛案件,往往先遵從鄉村調解再到法院的解決路徑。

第四,最高人民法院對土地承包經營權的認識經歷了合同債權論到物權觀點的轉變。儘管早在1986年《民法通則》就已經將農民的土地承包經營權視同為財產性權利[30],但是人們對於該權利是債權還是物權認識分歧很大,直接影響了最高法院對農地承包糾紛問題的處理指導思想。這實際上反映了在大陸農村改革初期,賦予土地承包經營權物權性質的時機還不成熟的社會現實。而到了2005年前後,大陸經濟的高速發展使法律賦予農村土地承包經營權物權性有了堅實的社會政治和經濟基礎。從《86意見》中禁止“轉包漁利”到《05解釋》中全面貫徹土地承包經營權為物權指導思想的轉變,無疑加大了對農民權利的保護,反映了大陸對於民生人權的保護力度的加大。

三、大陸土地承包經營權現狀[31]

《物權法》賦予了土地承包經營權用益物權性質,從而在法律上最終確立土地承包經營權作為私權的地位。在保護農民財產權方面,大陸立法又前進了一大步。不過,《物權法》畢竟是在中國社會轉型、變革時期各種勢力博弈、談判的結果,是在激烈的爭論後妥協的產物。應該說,物權法沒有達到應有的高度,《物權法》的規定並未充分彰顯出土地承包經營權的用益物權性質。“用短短十條左右(第一二四條—第一三四條)的篇幅來規範土地承包經營權這種相當複雜的土地權利,對土地承包經營權的抵押、繼承、消滅等問題都未作規定,使得土地承包經營權的用益物權性質並未得到充分彰顯”[32]。毫無疑問,對目前土地承包經營權立法現狀做進一步檢討,審視大陸目前正在進行的城鄉統籌中的土地承包經營權股份改革的無奈,並進而反思中國大陸農民權利行使狀況將有助於未來立法借鑒。

一、土地承包經營權立法現狀------流轉限制的考察。

作為用益物權,按照民法理論其所受到的限制除了公共利益外,主要是所有權人的限制。然而大陸法律對土地承包經營權的限制,不僅限制條款多,而且限制程度也比任何一種物權嚴格。

(一)限制的表現[33]。單從法律規定看,法律對土地承包經營權的限制主要表現為:第一,權利期限的限制。耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年;特殊林木的林地承包期,經國務院林業行政主管部門批准可以延長(《物權法》第一二六條,《承包法》第二O條)。且流轉的期限不得超過承包剩餘期限(《承包法》第三三條第三款)。第二,土地用途限制。“對耕地實行特殊保護,嚴格限制農用地轉為建設用地,控制建設用地總量”是大陸的一項基本國策[34]。無論《承包法》,《物權法》等私法,還是《土地管理法》、《農業法》等公法均對此做了明確規定。第三,流轉方式的限制[35]。《物權法》明確規定了“土地承包經營權人依照農村土地承包法的規定,有權將土地承包經營權採取轉包、互換、轉讓等方式流轉”(第一二八條)。《承包法》規定的轉讓方式則多“出租”(《承包法》第三二條)。此外,抵押方式實際上是被禁止的[36]。第四,面臨收回的限制。儘管原則上,發包方的集體不得在承包期間內調整地塊,但是畢竟“因自然災害嚴重毀損承包地等特殊情形”下,集體還是可以調整的。第五,受流轉人的限制以及土地成員優先受讓權的限制(《承包法》第32條)。第六,轉讓時發包方同意的限制。2005年1月農業部發佈的《農村土地承包經營權流轉管理辦法》(以下簡稱《管理辦法》)第一一條專門規定:“ 承包方與受讓方達成流轉意向後,以轉包、出租、互換或者其他方式流轉的,承包方應當及時向發包方備案;以轉讓方式流轉的,應當事先向發包方提出轉讓申請”。該條實際上表明了,作為對土地承包經營權可以採取的做最徹底處分的“轉讓”方式必須提前得到集體經濟組織的同意。而以出租、轉包方式受讓的土地承包經營權若再次流轉的時候則仍必須取得集體經濟組織的同意(《管理辦法》第一三條)。第七,發包方善意的限制。《承包法》第四一條規定:“ 承包方有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源的,經發包方同意,可以將全部或者部分土地承包經營權轉讓給其他從事農業生產經營的農戶,由該農戶同發包方確立新的承包關係,原承包方與發包方在該土地上的承包關係即行終止”。

(二)限制的原因。理論上,對任何一物權給予立法上的限制,當應限於為了促進公共利益有必要的情形為限[37],並且私法自治原則也適用於不動產財產權,只有在不動產財產權自由無法達到福祉最大時,才有思考限制與否的空間;即使不動產財產權自由存在不完美之處,也不當然有必要限制,只有認定限制所帶來的福祉高於限制的成本,才有限制的必要[38]。在大陸立法對土地承包經營權所進行的七個方面的限制中,除了用途管制具有必然性外,就農民本身與集體之間特殊的關係而言,其餘限制實應斟酌。

土地承包經營權之所以被加諸很多限制,有歷史的原因,也有現實的原因。首先,就現實原因看,一方面,土地的生存保障功能以及農村的穩定。中國血的歷史教訓表明,任何一次革命的爆發都源於農村土地問題,並且農民在革命中起到了主要作用。如果農民的生存有保障,就不可能參與革命。另一方面,糧食生產保障。有學者指出保護耕地最好的政策或者說政策執行成本最低的政策就是擴大農民的土地財產權[39]。例如,重慶市政府在統籌計畫中要求:要在保耕地總量、保基本農田總量、保糧食綜合生產能力的前提下,努力做好土地經營權流轉的大文章。確保全市人均糧食佔有量達到750斤左右,實現自給自足、品種調劑[40]。對這兩個問題的考慮,反映了大陸立法者在注重解決當前土地問題時,也力戒預防將來土地問題發生。畢竟“土地立法除解決當前已發生之土地問題外,更要配合現況,預測未來,防患土地問題發生於未然”[41]。其次,就歷史原因看,承包經營權首先是被定位為具有憲法權利性質的生存保障權,而非賦予其流動性物權。當大陸開始對農村經濟改革的時候,實際上經濟發展水準不高,農村各項政策以追求解決“溫飽”問題為目標,土地效益價值僅僅服務于生存保障目標。實踐證明,這種“溫飽”目標的確可以通過在農村集體土地所有權制度之外創設農村土地承包經營權制度得到實現。但是,土地承包經營權的創設僅符合低經濟發展水準,“低需求”時代農村、農民和農業的需求。這種歷史原因直接反映到隨後的農村土地立法中,即迄今為止的農村土地立法均把土地的生存保障功能作為首要價值目標。然而,隨著中國改革的進一步推進,城市改革與農村改革效果對比差異的影響,人們“效率”價值觀的增強,當人們的“溫飽需求”獲得滿足並提出了“發展需求”時,以土地作為生存保障為中心的制度設計面臨著嚴峻的挑戰,以“溫飽需求”為基礎的農村土地法律制度已經難以適應人們“發展”的需求,並受到了越來越多的質疑和批判。在這種時代背景下,鑒於農村穩定的政治性以及經濟發展對權利制度安排的要求,立法者不得不在原有基礎上做出修正,即在確認了土地承包經營權保障性基礎上,明確其用益物權性。

(三)土地承包經營權流轉限制的矛與盾。

當我們看到中國大陸立法進步性時,也應該注意土地保障屬性和土地物權屬性在同一部法律中的衝突。對此,有學者指出:土地承包經營權的保障性和物權性,無論是制度基礎、價值理念,還是基本規則,都是相互對立和不可兼得的。既要農地承擔農民社會保障責任,又要把土地承包經營權設計為物權,這本身就是矛盾和衝突的。現行立法無視二者的根本差別,在同一個社會關係的調整中,時而以保障性為基礎制定規則,時而依據物權屬性設計權利的運行模式,使現行的各種政策、法律規定頻頻產生明的或暗的、直接或間接的混亂與衝突[42]。在很大程度上,保障性權利與物權性權利是一對基於完全不同價值理念相悖的權利類型。既然是保障性質,則應以需要為前提,不需要或者失去保障基礎,就應當將權利收回;既然是無償取得,則只應當保障使用,而不得流轉贏利[43]。而目前,“我國農村土地利用制度的主要矛盾,已經由土地承包制度初期的保障生存、解決吃飯問題,轉向了農業增產增收。與此相適應,農村土地利用制度的設計,也應當不失時機地由土地的社會保障目標轉向土地利用效率價值目標”[44]。但是,由於學術界沒有為創設權利提供理論支援,加之城市財政轉移支付有限性假設,使立法者認為就大陸絕大部分地區來說在短時間內既不可能由其他制度取代土地保障功能以實現最基本的社會公平,又不能完全不顧及土地制度的利用效率。因此,兩大價值目標必須在同一個制度之中得以實現。這種困境表現在立法上就是《承包法》力圖在確保農村土地保障目標的基礎上實現土地的效益價值。而被人們翹首以待的《物權法》儘管明確了土地承包經營權用益物權性質,為農村土地的流轉提供了法理支撐,然而其在土地承包經營權的設立、取得和利用等環節中仍然繼承了“以土地保溫飽”、“公平為主,兼顧效率”的指導思想。因此,大陸的《物權法》無法為農村土地的流轉提供使土地商品化足夠的動力[45]。

二、對時下土地入股流轉政策的分析

中國的改革始於農村。然而,當溫飽問題得到解決後,中國農村改革陷於了停滯狀態。相反,城市改革進程不斷推進,改革成效顯著。如果說中國城市改革既解放了“人”,也解放了“地”,那麼農村改革的不足則只解放了“人”。正是在此背景下,農村的發展在近幾年來逐漸被中央政府所重視。地方政府迫切需要在農村解放“地”的問題上做文章。因此,儘管土地承包經營權入股流轉在法律上還沒有完善的規範出臺,而實踐中各地已經如火如荼地開展起來了,甚至有媒體宣稱這是自1949年以來的第三次土地革命。

事實上,有關土地承包經營權入股的實踐在中國大陸已經存在多年。從目前掌握的情況看,全國各地股份合作模式很多,比較有代表性的當屬南海、溫嶺、蘇州、遼中、北京和重慶等。學術界對土地承包經營權股份化絕大多數持積極支持態度。例如,有學者認為:“許農民以土地承包經營權直接入股於一定組織形態加以運行之後,他們的組織化、規模化、標準化程度得以提高,能把現有資源更有效地整合起來,形成資金雄厚、管理規範、技術共用、利益共用、風險共擔的利益共同體和運行機制,抵抗市場風險的能力大大增強,更利於實現和保障農民的基本權利。”[46]還有學者認為,農村土地股份合作制有利於實現農村土地所有權、承包權、經營權的“三權分離”,把農民從土地束縛中解脫出來,推動土地規範流轉,加快農村勞動力轉移,實現傳統農業向現代農業轉變,有利於土地承包關係、經營關係的長期穩定,更有利於三資進軍農業、開發農業,最大限度的提高土地資源效益[47]。不過,也有學者持比較保守態度,認為“在土地的集體所有權和家庭聯產承包責任制不變的現行制度約束條件下,我國應把股田製作為農村土地流轉創新的目標制度”[48]。

從目前有關土地承包經營權立法規定看,土地承包經營權入股並不違反相關法律。對於承包土地上的土地承包經營權,物權法僅規定荒山、荒丘、荒溝、荒灘(通稱“四荒地”)可以採取如股、抵押方式流轉。雖然沒有明確規定農用地可以用於入股出資,但是在物權法對土地承包經營權流轉方式的界定中包含了一個“等”字,可以理解為並不禁止[49]。而直接對投資入股做出規定的是農業部2005年發佈的《管理辦法》)。其第一六條規定了土地流轉可以採取入股的方式。“投資入股”流轉方式涉及到的主要問題有兩個方面,第一是入股後農民本身的素質是否會導致農民參與公司管理權利的落空,影響農民的利益;第二是土地承包經營權入股後,一旦公司破產或解散,土地承包經營權是否應該作為公司資產償還公司債務。而所謂“入股是指實行家庭承包方式的承包方之間為發展農業經濟,將土地承包經營權作為股權,自願聯合從事農業合作生產經營;其他承包方式的承包方將土地承包經營權量化為股權,入股組成股份公司或者合作社等,從事農業生產經營”(《管理辦法》第三五條第四款)。從該條規定看,似乎不許可非農戶作為農業合作經營公司的股東。顯然,該規定無法滿足現實的需求,實際上單靠農民自己經營公司,其本身無論資產,還是經營能力很難確保股份公司能夠被組織起來,更不用說經營公司實現收益。對於此,2006年頒佈的《中華人民共和國農民專業合作社法》(以下簡稱“合作社法”)作了補充,規定企業、公民等可以成為農民專業合作社的成員(第一四條),為城市資金和技術人才進入農村提供了法律上支撐[50]。值得一提的是《管理辦法》針對公司破產,入股土地承包經營權的處置提出瞭解決思路。該辦法第一九條規定:“承包方之間可以自願將承包土地入股發展農業合作生產,但股份合作解散時入股土地應當退回原承包農戶。”該條似乎表明了土地承包經營權不受公司解散、破產等市場風險的影響。這也就意味著土地承包經營權人只從公司獲得收益,而不會承擔因破產和解散引起的風險。然而,這種全面倒向農民的政策必然與公司資本風險規則相矛盾,除非建立相關的風險保險制度,專門對土地承包經營權承擔的風險給予政策性保險[51]。

對於興起的新的土地改革運動,學界也有不少反對聲音。土地承包經營權出資入股意味著土地承包經營權的流轉將從集體內部的私下流轉轉變為受現代企業制度約束的公開流轉,已說明土地承包經營權向商品化目標邁進。但是從土地承包經營權股份制度改革情況看,商品化並不一定能給農民帶來高收益。例如,北京市大興區西紅門鎮自2002年下半年開始到2003年11月,全鎮已有9個村社實施了土地股份合作制,股民人數為4800人,兌現分紅現金820萬元,入股土地面積6400畝[52]。然而,從2002年到2003年近一年時間,每個人一年分紅不過1700元。很難說土地股份制給農民帶來了令人滿意的福利。對此,有學者認為:允許農村土地承包經營權出資入股是一種良好的願望,即政府想擴大農業的規模經營,提高農業生產效率。但沒有必要搞這種類似“股田制”的做法。農民之間的土地承包權流轉就能解決這個問題,而租佃關係正是交易成本最低的流轉方式。如果硬要農民搞股份制,反倒會增加農民的風險。“股田制”交易成本高,風險較大,不宜採用。更有學者認為,土地承包經營股份化是我國農業生產領域湧現了強烈的城市資本“下農村”的衝動[53]。實際上,土地承包經營權商品化並不僅限於股份制改革,即使在重慶所管轄範圍內,還存在不同模式的商品化。忠縣在331個村建立了155個土地流轉仲介機構,推行公司租賃、大戶承包、農民公司、認購、代耕等模式,實現土地流轉19.4萬畝,占全縣耕地面積的24.3%,為推進土地規模經營打下了基礎。

土地承包經營權入股熱實乃中國政府力圖在不改變土地制度現有結構基礎,不修改憲法相關規定的基礎上在土地經營方式方面所做的改革。然而,土地承包經營權商品化,首先取決於農民本身是否有商品化的需要。根據重慶市的統計“部分農民工在城鎮擁有合法固定住所,並有相對穩定職業,卻不願意轉為城鎮戶口,僅主城區就達13萬人之眾。”[54]這表明土地承包經營權商品化是一個逐步推進過程。而就客觀現實看,土地承包經營權商品化的內在動力的確存在。根據市農辦提供的資料顯示,到2006年底止,全市流轉的土地總數已達到217.39萬畝,涉及到86萬多農戶,流轉土地的面積或農戶,都占了農村承包耕地面積和農戶總數的10%以上,這個比例在全國都算是較高的[55]。這也表明了土地流轉本身也會由農民自發產生。毫無疑問,政府規模經營政策對土地承包經營私有權產生何種影響,取決於政府採取何種措施推動農村土地規模經營,以及農民會從政府和市場獲得什麼。

三、土地承包經營權行使現狀的分析。土地承包經營權流轉不僅只是政府的衝動[56],而且也是農村人口流動的必然要求。按照重慶市農業委員會的統計,2003年,重慶市鄉村人口為2436.47萬人,鄉村從業人員1244.99萬人,轉移出市的1340.25萬人[57]。這意味著重慶市有一半農村人口不在其居住地。相應承包經營的土地客觀上必然流轉。目前農村土地承包經營權流轉情況總體情況是:強制流轉和自願流轉並存,引導流轉和選擇流轉並存,農民獲益與受損並存。

(一)強制流轉與自願流轉並存。江蘇省政府法制辦提供的一份調查表明,在江蘇省土地經營權流轉過程中,有的在多數農民不知情或不贊同的情況下採用行政手段搞強制流轉;有的把土地流轉作為增加鄉村集體收入的手段或者作為地方政府的形象工程;有的在推進土地流轉時只顧當前利益,沒有充分考慮未來市場的風險和不確定性;有的在租賃農民的承包地後,對農民的經濟補償不到位甚至不作任何補償,嚴重侵害了農民的合法權益[58]。除了強制流轉外,農民出於自身情況也主動流轉。例如,外出打工人員將土地流轉給自己的親戚(通常而言此種流轉是無償的)和非親戚。在農業稅未取消之前,那些外出經商的人將土地流轉給村裏關係比較好的農戶,流轉人甚至還要繳納農業稅。受讓人通常根據個人情感僅在收穫季節給流轉人贈送糧食以表示感謝[59]。

(二)引導流轉和選擇流轉並存。最近,重慶市政府發佈了《關於加快農村土地流轉促進規模經營發展的意見(試行)》,該檔確定了“政府引導、市場調節、農民自願、依法有償”的土地流轉機制。該文件規定:“對自願放棄承包地的農民,各區縣(自治縣)可結合實際,制定相應的鼓勵政策,給予補償、補助。自願放棄承包地並遷入城鎮定居的農民,應享受與遷入地城鎮居民同等的待遇和社會保障。”除了重慶之外,包括廣州,浙江和江蘇等省市也出臺了類似的促進土地流轉政策。在這種利導政策指引下,農民完全可以根據自身的情況做出選擇。從總體上看,地方政府的檔均是在法律沒有明確禁止的前提下所做的嘗試,有的甚至在一定程度上突破了法律的相關規定。

(三)農民受損和獲益並存。從總體上來說,農民社會地位和生活水準不斷得到了提高,農村與城市的二元結構正在逐漸被打破。農民獲得權益也越來越多。取消農業稅就是一個有力的說明。但是,在改革過程中,有些農民的土地承包經營權的確也受到不同程度上的侵害。全國農村土地突出問題專項治理領導小組公佈的侵害農民土地承包經營權的案件主要有六類[60]。而按照國家土地督察局公佈的侵害農民權益案件中,北京市共查出“以租代征”違法用地442宗,其中涉及耕地7995畝;河南省為從事非農建設,擅自發文同意調整基本農田位置;大連、雲南兩案則屬於違法占地。其中大連是佔用大量農用地,雲南曲靖則表現為佔用基本農田[61]。而在集體組織方面,據一項調查顯示,截止到2000年8月底,全國全面完成第二輪土地承包的農戶只占60.5%(以是否簽訂30年不變承包合同為准)[62];有些地方還沒有把第二輪承包落實到戶,部分幹部隨意收回承包地,強迫農民搞土地流轉,還有的地方竟然要農民拿錢買斷承包土地的經營權[63]。顯然,這些侵害農民案件的發生,與土地集體所有權制度本身存在的問題密切相關,農民所享有的農村土地承包經營權在法律上並不具有排他性支配權利效力。

大陸土地承包經營權行使過程中存在的問題,是市場經濟對土地商品化要求的反映。在這一過程中,極個別地方政府基於政績工程需要而與房地產開發商結成的聯合體與農民之間發生或明或暗的衝突。而在市場經濟的旗幟下,與房地產開發商締結成聯盟的個別基層政府在這種衝突中成了主角,土地承包經營權人處於弱勢地位。農民與國家土地政策面臨逐漸成為“犧牲品”的危險。可見,“不完整的土地財產權利,不但不能為農民帶來更多的財產利益,卻為各種干涉打開了缺口,嚴重損害了農民的土地權益”[64]。

肆、集體土地所有權未來發展與土地承包經營權

集體土地所有權何去何從將是農村問題解決的關鍵,也是大陸土地承包經營權未來能夠在多大程度上更加“私有化”的關鍵。

一、目前大陸學界有關集體土地所有權主張。土地承包經營權問題是依附於農村土地所有權制度安排的,其所存在的問題本質上是農村集體土地所有權問題的反映[65]。目前,大陸學界對農村集體土地所有權態度有三。不同的路徑的選擇將直接影響未來農村集體土地承包經營權的改革路徑。

(一)集體土地國有化。該主張以西南政法大學劉俊教授為代表。其主張將集體土地所有權收歸國家所有,農民本身享有恰如資本主義下之土地私人所有權性質的土地使用權,並將土地承包經營權與城市土地使用權制度統一為土地使用權體系[66]。不過,該主張之實質與臺灣土地所有權之構造相同,即上級所有權屬於全體人民,下級所有權得由人民依法取得。上級所有權指導下級所有權,私人所擁有之下級所有權必須在上級所有權之限制下行使,上級所有權得對下級所有權行使監督、徵稅,甚至徵收或收買,其主要目的在於實現土地所有權社會化[67],並擴大農民對土地權利分額。該路徑的不足在於:是否會影響社會穩定,是否會對初步培養起來的農民權利意識帶來衝擊。不過有學者認為這種擔心是多餘的。“在土地歸國家所有的前提下,土地問題主要在於土地利用問題,如果土地利用合理而有效,不會引發社會的貧窮問題”[68]。與該觀點相似還有:“國家無償地剝奪集體經濟組織對土地的所有權並由中央政府壟斷發動,實施土地產權的初始配置權力。這樣,公權力才能把產權一次性,永遠推向市場,從而退出土地產權的配置活動。初始配置結束後,市場會自發配置土地產權。這樣,有效率的,規模適當的家庭農場就會成為農業經濟的主導力量”[69]。不過,該主張與大陸憲法相關規定相違背,很難在短期內實現。若中國未來集體土地歸國家所有,則必然派生出農民對國有土地的使用權,也就意味著農民現有的土地承包經營權將在實質意義上統一於土地使用權利體系中。

(二)保留集體土地所有權並對其深化改革。該主張以中南財經政法大學陳小君為代表。陳小君教授認為:應當牢固樹立集體的私權主體地位,完善農地集體所有權制度,明確村民委員會的法律地位,將其改造成為集體組織的真實代表,進而脫離政治職能所賦予的事務,行使經濟組織的職能。村集體作為農地所有權的主體,應享有一定的財產利益,並向農民收取一定的租金[70]。這種主張實質不過是用羅馬法上永佃權制度理論改革現行土地承包經營權制度。儘管以羅馬法永佃權為基礎創設大陸的新型永佃權制度在克服農地承包經營制度現存缺陷的同時,也不可能動搖其公有制基礎。但是該路徑的不足在於:“在集體土地所有權制度本身的矛盾無法克服的情況下,無法為承包經營權制度的改革提供基礎”[71]。況且,目前集體土地所有權已經成為了阻礙土地承包經營權物權性效力發揮的主要因素,做實集體土地所有權實際上並不利於土地承包經營權的保護和商品化。毫無疑問,中國土地公有制度決定了永佃權制度無法得到農民,乃至立法者的認同。保留集體土地所有權制度的主張只不過是維護了長期以來中央確定的政策,無論從農村土地權利商品化以及農民自身發展的促進看,都是下下之策。在保留集體土地所有權前提下,法律對土地承包經營權的保護仍不得不面臨集體權利主體本身這一障礙,土地權利體系將進一步複雜化。

(三)集體土地私有化。該主張以北京師範大學金融研究中心主任鐘偉、周其仁、以及澳洲莫鈉什大學講座教授經濟學家楊小凱等學者為代表。他們認為:地所有權私有化不但對經濟發展有重大意義,而且對減少社會糾紛,安定社會,穩定地方財政有重大意義。土地所有權私有化後,土地市價上升,土地交易增加,地方財政收入增加,也使地方財政,地方基礎設施,地價之間的反饋制度化,使地方政府官員的收入和士氣提高,效率上升[72]。在現今中國大陸所實施的社會主義體制下,生產資料的公有制乃基本國策。土地私有化自不可行。若立法果真采農地私有化之路徑,則仍不免實質上與土地國有化主張一樣形成雙重土地所有權關係。農民所享有的土地承包經營權將逐漸演變為臺灣法上的土地私人所有權。

對於上述三種道路,農民的態度是什麼呢?根據調查50%的農民認為土地應歸農戶和農民個人私有,25%的認為應歸國家所有,24%的農民認為歸集體所有。而農民最反對的是“土地歸集體所有,集體可以重新收回”,其次也反對“土地歸國家所有,由國家決定土地的分配的買賣”[73]。而在有關流轉的調查中,有85.75%的受訪農戶表示所在的村土地承包經營權可以自由流轉,83.8%的農戶表示在土地承包經營權流轉時不需要辦理手續,只需要雙方當事人協商一致即可,僅9.92的表示應當經村委會同意[74]。可見,兩項調查都表明土地承包經營權私有化是農民的心聲。然而,私有化最堅定的反對論者溫鐵軍認為:“我做了20多年農村調查,也長期強調尊重農民意願,可是不能絕對化。同理,也不能簡單地看是否在理念上認同給農民以國民待遇”[75]。

二、臺灣學者之見解。對於大陸土地制度何去何從,一些臺灣學者也提出了不同的主張。有學者支持私有化主張[76]。有支持農村土地國有化者[77]。無論是私有化支持者,還是國有化支持者均著力於大陸土地利用癥結開出藥方。有學者主張大陸應該以土地利用權利為中心構建土地權利體系,其認為:“集體所有仍於大陸地區現代化的過程中佔有重要地位,但又不適用目前單獨所有法制,故可參照前開集體所有的特徵,酌為不同的立法規範。特別是英、美等國其後經過對日爾曼法制的改良,使得土地的利用更能達成使用優於所有且資產更為流動化的要求,故從使用權為規範,未始不能達成不動產法制現代化的要求。”[78]而具體到土地承包經營權而言,有學者支援永佃權制度可以為大陸所用,其認為:永佃權制度是解決中國大陸現行農地使用問題的可行方法,永佃權制度的實施將可改善現有承包經營權短期債權性質的盲點,鼓勵農民生產的投入,保障農民收益的所得,更重要的是促進土地的利用效率,提高農業生產產值,並使農地的使用具有高度的保障性與永久性,在農業生產上其權能的保障性質與所有權相去不遠,又不背離土地公有制的架構,而達到類似土地制度改革的目標[79]。儘管按照永佃權原理,“土地承包經營故可規定如何分配與轉讓農民所取得的土地用益權,惟如何借由集體的收益而讓每個成員獲有猶如合夥成員般的利益分配……若能從鼓勵農民以村為單位,完成自給自足的社會經濟功能,對於留住農民於農村未始不是一項良好的立法措施。”[80]然城市化之進程,以及農民身份之轉變必然決定以束縛農民于土地的立法思路乃背離農民自我發展之夙願。因此,就中國集體土地未來發展之可能方向,有學者認為大陸土地制度演變可能采英國之道路,即“未來也有可能把公有土地地權形態完全予以虛化,類似英國全國的土地理論上屬於英國國王的(國有),而實際上卻形同私有制一般。公有土地所有權替代的是政府對土地利用的管理與稅收,稅收的收益包括國家所有權轉化的國稅,以及集體土地所有權轉化的地方稅,這種轉化就算是以社會主義的理論立場來看,其實並不違反社會主義的理論,只不過把社會主義生產資料公有制的形態予以轉化而已,但卻可以達到土地資源的優化配置和高效率化的使用,並將土地這種稀缺又與重要的生產要素和勞動者最佳的結合,透過公有地權轉化的土地稅收制度實現勞動所得公平分配的理想”[81]。總體上看,臺灣學者均認為:在公有土地所有權制度框架下,大陸仍然可以架構一套符合世界潮流的符合公平與效率價值目標的土地利用機制。

土地承包經營權具有提供生產誘因的功能。作為物權應該兼具使用價值和交換價值,才能充分發揮土地的使用效率,該權利既然可以使用收益土地,自有使用價值,必須可以自由交易,才能彰顯其交換價值[82]。然而,土地承包經營權所具有的交換價值在目前流轉嚴格限制規定下,很難發揮出來,農村土地交易市場自不可形成。因此,“農地承包經營權只有改革成農地使用人充分享有經營自主權的永久的長期的物權,才能充分調動農民的生產積極性,提高土地資源的利用效率,並使農地使用權人在其權利受到侵害時能得到切實有力的法律保障。”[83]

實際上,農村集體土地國有化和土地私有化方案所解決的問題就是消除集體這一仲介權利,使農民直接與國家形成土地權利義務關係,解除農民與集體之間的身份關係。並使農民在土地上投入所獲得的所有權能得以自由支配。這不僅是近代土地所有權法律構造的發展規律,也是中國自1949年以來,大陸土地制度應然的走向。在這一問題上,土地國有化主張和私有化主張本身沒有差別。總體上觀之,土地私有化的主張仍不過是為解決土地利用效率問題,但是土地私有化無法衝破中國大陸的土地公有制度這一藩籬,在政治上不可能求得支持。如果不動搖集體土地所有權的地位,僅對其農村土地承包權進行改革,在法律上無法處理集體本身這一主體無效率、虛化問題,反而使土地承包經營制度更加複雜化。

伍、大陸土地承包經營權未來發展之方向

土地承包經營權是在大陸農業和農村從計劃經濟體制向市場經濟體制轉軌的特定歷史時期出現的一種複合形態的權利,它實際具有身份權、債權、物權和行政管理權等多重法律性質。土地承包經營權的質態的多樣性昭示了其是一項過渡性的權利,具有不穩定性。同時,歷經30餘年改革與發展,土地承包經營權進一步分解和整合為一項穩態的土地權利的條件日漸成熟,從而又彰顯出其質態的臨界性[84]。因此,土地承包經營權深深地烙上了中國特色。毫無疑問,中國農村經濟發展的狀況決定了中國農村土地制度的安排和走向。大陸農村商品經濟的形成以及城鄉“二元結構”的削減都必然要求農民身份的轉變,土地商品屬性的發揮以及國家社會保障機制的建立都全面主導著中國大陸農村經濟、社會發展總的趨勢。在這一總趨勢下,土地承包經營權可能發展趨勢必然體現在如下幾個方面:

一、由有期限權利向永久性的,無期限的權利發展。《物權法》第一二六條規定“承包期屆滿,由土地承包經營權人按照國家有關規定繼續承包”。這已經為土地承包權利的享有期限的永久性埋下了伏筆。有學者認為土地承包經營權將社會化,而“所謂土地承包經營權的社會化趨勢,是指土地承包經營權主體日益突破社區身份的限制,凡農業經營者,不論是否為本社區集體組織的成員,都能夠以同等方式和條件獲得土地承包經營權。”[85]然而,集體成員資格條件是取得土地承包經營權的前提條件。《物權法》進一步明確了該條件(“四荒地”除外)。因此,土地承包經營權要破除身份後的社會化不僅沒有法律基礎,也沒有社會基礎。而土地承包經營權成為永久性,無期限權利的發展趨勢則更加表明了取得土地的前提條件以集體成員資格為基礎。這種永久性的以資格為前提條件的承包經營權制度的最終變革不僅取決於集體土地所有權在未來經濟發展中的變化,而且也取決於未來農村社會人口外部遷移的量的情況。在農民一次性地獲得永久性的土地承包經營權後,在農民可以流轉承包土地與他人的時候,土地上的身份性才會逐漸被破除。

二、由非商品、無融資功能性權利向商品性、融資性權利發展。在《物權法》討論的時候,有人認為應當放開土地承包經營權、宅基地使用權的轉讓和抵押,以緩解農民貸款。這種意見在一定程度上是對的。目前,在中國農村農民因自身財產的有限性,常常無法從銀行獲得貸款。例如,有的農民貸款乃出於發展自身商品經濟的需要,有的家庭則因子女上學、家庭成員生病等原因需要獲得資金支援。後者屬於國家責任範疇,與農村商品經濟的發展無關。如果用土地本身來融資以滿足子女上學,家庭成員就醫問題,則有違背土地商品價值趨向,與國家有關土地立法構想相違背。目前,在實行“城鄉分治”的情況下,城市相繼建立了失業保險、養老保險、最低生活保障等福利制度,使城市人的生活資料供給、就業處於國家的有力支持下。但是,大陸現階段農村社會保障制度十分不完善,農村社會保障專案設置的供量與農民對社會保障的實際需求量之間還存在著巨大的差距。在農村相應的保障措施並未完善,農民只能牢牢依附於土地,將土地作為最基本的生活保障以化解失業、疾病等風險[86]。在這種情況下,農村土地承包經營權流轉的商品化就顯得十分的蒼白。但從農村發展趨勢看,農村土地承包經營權的商品化趨勢不可避免,其融資功能將不斷增強。

三、由他物權向自物權發展。從《民法通則》到《物權法》的發展變遷表明,大陸土地承包經營權的物權化趨勢一直在不斷增強。對此,有學者認為:“當前,土地承包經營權的多重法律性質並沒有掩蓋它朝物權化方向變遷的強勁趨勢,而且事實上自家庭承包制產生之日起這種趨勢就開始了。”[87]下一步,將土地承包經營權發展成為全面的物權,當為未來承包經營權法制建設的目標,以擺脫集體之公法的,身份的拘束,確立具有私有性、觀念性、絕對性的商品土地使用權。這種使用權在本質上將越來越 由集體土地所有權限制下的他物權向脫離集體土地所有權控制力的物權發展,並最終成為具有自物權性質的權利。

四、由城鄉分割的土地使用權權利體系向統一的城鄉土地使用權法權體系發展。儘管目前有關法律對土地承包經營權的流轉給予了很多限制,這只不過是暫時性的。大陸的有關流轉方式規定採取列舉加一般性用語也為土地承包經營權作為融資手段提供了可能性。《物權法》(第一二八條)條款中“等方式”用語和《承包法》(第三二條)有關“其他方式”的用語均為今後土地承包權抵押提供了潛在可能性。待時機成熟後,只需要通過修改該條款或者通過其他立法就可以消減流轉交易障礙。目前,統一城鄉地權正以區域改革試點方式全面推進,並且出現了幾種典型模式。例如,廣東的地方立規開道,江浙滬的土地換社保等多元探索,天津的行政授權試點模式,重慶九龍坡區探索“用城市的社會保障換農村的承包地、用城市的住房換農村的宅基地”的辦法[88]。

五、由非典型性物權向典型性物權發展。土地承包經營權將成為大陸典型的物權形態,並將在農村社會經濟生活中起很重要的作用。用益物權是土地所有權與土地使用權分離的法律表現。凡實行市場經濟體制的國家,均規定了用益物權制度,但用益物權制度所具有的意義和所發揮的作用,又因實行土地公有制或者土地私有制而有程度上的差別。在資本主義市場經濟國家,土地歸私人所有,土地所有者自己使用土地,是土地使用關係的主要形式;土地所有者自己不使用而交給他人使用,是土地使用關係的次要形式。大陸是在土地公有制基礎上實行社會主義市場經濟的,作為土地所有者的國家和農村集體經濟組織自己使用土地,是土地使用關係的次要形式;而土地所有者將土地交給他人使用,是土地使用關係的主要形式。因此,用益物權制度對於實行社會主義市場經濟的大陸所具有的意義和所發揮的作用,要遠遠超過實行資本主義市場經濟的國家[89]。

六、權利主體由身份性向契約性發展。大陸土地承包經營權物權化必然促使農民從身份到契約關係的轉變。從土地上人之權利義務關係看,大陸土地承包經營權物權化必然帶來從身份到契約關係的轉變,土地承包經營權所具有的身份權屬性將逐漸被剝離和式微。土地對農民的束縛所帶來的農村社會穩定價值一直都被執政階級所看中。大陸土地承包經營制度的實施以及戶籍制度的存在,在很長時間內強化了農民與集體基於土地上的身份關係。這種身份關係具體通過承包合同體現出來。因此,“農村承包合同不應簡單地理解為民事法律意義上的‘租佃契約’;在一定程度上,它與集體化時期的口糧分配一樣,成為地方政府和鄉村幹部對農民進行全方位治理的一種手段”[90]。不過,當大陸市場經濟地位確立後,農民正日益破除身份限制,為取得公民社會之“公民”資格而努力。發生在大陸的農民工潮就是身份破除行動的典型表現。這種農民工潮起到了淡化承包經營權的身份因素作用,並意味著農民由“身份”向“職業”的轉變[91]。而要徹底使農民身份轉變的因素有兩個,一是土地承包經營權完全私有化,二是社會保障制度的建立。就二者關係而言,社會保障制度在農村全方位的建立[92],就意味著中國土地承包經營權私有化時代的來臨。也只有在那時農民才能轉化為市民。如果說這一點已經被《物權法》立法者在一定程度上意識到並貫徹到了該法中,那麼目前地方政府所大力推行的土地承包經營股份制改革就是對法律的詮釋。

陸、城鄉統籌背景下解決土地流轉障礙的建議

伴隨著土地承包經營權商品屬性展現,土地承包經營權的多重法律性質最終將分解和剝離為單一的物權性質,成為一項對世權,成為農業經營者對特定地塊的排他性支配權。可以預見,土地承包經營權商品化過程一旦完成,土地承包經營權質態的多樣性、不穩定性和臨界性就自然隨之消失,同時,土地承包經營權這樣一個具有不確定性的法律概念也很可能退出歷史舞臺。但是只有重新認識、設計土地保障和土地物權規則,將二者功能分開,才能給予土地商品化提供法理支撐。

一、城鄉統籌目標下對土地權利的認識。城鄉統籌目標是綜合的,也是多角度的。就土地制度而言,城鄉統籌要求設計一種能讓土地發揮效益的權利制度。而土地要實現其價值,必然要借助市場,通過流轉實現土地效益。因此城鄉統籌目標實現關鍵在於是否有可充分流轉的土地權利。在現有法律基礎下要充分認識到如下幾個方面的問題。

(一)城市和農村實行的不同的土地所有權制度和使用權制度是大陸城市和農村改革績效差別巨大的根本原因。在城市,土地為國家所有,無論在法律上,還是在實際操作層面,國家處於對土地絕對控制地位。在此基礎上,國家採取稅收、都市規劃等方式對土地交易行為進行管理,很少對土地流轉本身進行幹預。可以說,大陸城市經濟迅猛發展是以土地國家所有為前提的。相反,當城市發展迅猛的時候,大陸農村卻由於土地權利制度設計的缺陷導致農村經濟發展停滯不前,農村不僅沒有主動地為社會發展做出積極貢獻,反而成為經濟發展的阻力。這種停滯不前的根本原因在於農村集體土地制度設計先天的缺陷。

(二)土地權利制度安排對土地流轉,乃至土地效益目標的實現具有決定作用。農村土地流轉是手段,效益才是目的。但是為什麼《承包經營權法》實施了這多年來,在農村沒有看到土地流轉的繁榮局面,也沒有看到農村土地效益價值目標實現的理想情景呢?其根本原因在於土地效益價值實現本質上取決於土地權利制度,而不在於土地是否流轉。如果土地權利制度安排科學了,土地就能夠流轉起來。在一定程度上,目前的無論農村集體土地所有權,還是農民土地承包經營權在很大程度上處於呆滯狀態。

(三)農民享有的土地保障權利是一種可以自行處分的用益物權,應該在最大程度上確保農民對土地利益的處置權利。國家一旦將具有保障性質的土地權利交給農民後,就已經盡到了國家義務。至於農民自己怎樣支配自己的保障性土地權利,除了以土地用途管制為中心內容的公共利益限制外,不應再增加額外的限制。《承包法》和《物權法》均將土地作為農民終生生存保障而嚴格限制農民處置土地保障權利的行使。這些限制的存在,削弱了土地承包權的用益物權的效力,降低了權利人獲得利益的可能性。而多層面的多環節的限制,實際上將土地保障意圖貫穿到了土地權利各環節的始終,自然妨礙了土地流轉。

(四)農村集體經濟組織要轉型。中國大陸經濟發展趨勢決定了集體土地所有權應當逐步退出歷史舞臺,明確規定集體土地國家所有,農民各自享有承包土地下級所有權。然而,分散的農民個體仍然需要組織起來,形成發展自己和改造自己的組織體。而《農村合作社法》的頒佈已經為農村集體土地所有權退出提供了法律基礎。在法律沒有取消集體土地所有權之前,原有的集體經濟組織應該成為農民產品外銷,農業資料採購,農業風險防範的可以自由退出的合作經濟組織,並使集體經濟組織最終成為農民專業合作社法所規定的“在農村家庭承包經營基礎上,同類農產品的生產經營者或者同類農業生產經營服務的提供者、利用者,自願聯合、民主管理的互助性經濟組織”(《農業合作社法》第二條)。

二、解決土地保障權利和土地物權的衝突思路。土地承包經營權自身包括兩個不同的權利內容,即承包權和經營權。承包權為保障性的權利,經營權則屬於真正具有物權性質的權利。大陸立法將其定性為用益物權不僅有利於土地承包權的保護,並且也是經營權能夠得到有效保護的前提。這就是說,土地承包經營權本身就是集保障性和物權性於一體的權利。土地保障權和土地物權看似衝突的權利,但實際上只要準確地把握社會發展對土地權制度的客觀需要,就不可能找不到二者的連結點,並使土地保障性與物權性形成新型的契合關係。科學地界定公平保障價值和效率價值理念發生作用的環節、範圍與具體內容,創設農村土地使用權,使其獨立於土地承包經營權就能使兩種不同價值目標相互協調,各自充分發揮作用[93]。按照這一邏輯思路,大陸農村土地權利體系可以分為農村集體土地所有權、農村土地承包經營權和農村土地使用權。

對於農村土地承包經營權規則,一方面,按照現行《承包經營法》和《物權法》的規定保持農民具有憲法性質的生存保障性質,其權利的設定、權利的取得與權利的利用以農民生存保障價值取向為基礎。另一方面,放鬆流轉限制,規定農村土地承包經營權可以自由流轉。承包期屆滿後,承包人不再享有承包權,其生存保障轉由其他相關社會保障制度解決。而對於農村土地使用權,則以物權性質為基礎,以能最大限度地自由流轉為目標,以物權法定為基本原則,準確界定土地使用權的內容、用途、使用方式、限制條件等,並規定農村土地使用權沒有期間限制。按照傳統的私權理念制定權利的利用規則,以促進權利的自由靈活的流動。也就是說,非以集體經濟組織成員權使用土地的權利均按照土地使用權的規則處理。

農村集體土地使用權取得有兩個途徑:一是通過非家庭承包的拍賣、協定等方式取得荒山、荒溝和荒丘的使用權,或者經過集體經濟組織按照一定程式對外招標而取得土地使用權。二是以集體組織成員資格獲得土地承包經營權的農民在將自己的承包份地轉讓後,受讓人取得土地使用權。一旦轉讓行為結束,受讓人獲得的權利性質就由原承包人的承包經營權轉變為土地使用權。這種按保障理念配置土地承包經營權,按私權理念創設農村土地利用權的制度安排,體現了土地對農民的保障和土地作為資本的雙重性。

創設新的農村土地使用權的重要意義體現在兩個方面:第一,將農村土地的保障屬性與資本的物權屬性嚴格限定在其應當發揮作用範圍,分環節實現農村土地權利體系不同層面的不同價值目標,即保障了將土地作為生存手段農民的需要,又為那些需要走出農村的農民提供了通過處置土地權利獲得收益的通道,還為城市資金、技術和人才獲得農村土地提供了法律上的依據。第二,為進一步將農村土地承包經營權轉變為統一的具有私權性質的土地使用權奠定觀念基礎。當農村土地社會保障制度發展到一定程度後,土地上的保障功能消失,使用土地再也不以農村集體經濟組織成員資格為基礎了。可以說,創設具有純私權性質的農村土地使用權是我國走出土地使用權立法困境的必由之路,也是從理論上建立科學完善的農村土地權利制度的應然要求。這種分環節看待並設計不同權利運行規則,實際上體現了當代土地法制理念,即在今日社會生產過程中,商品化之土地使用權尚須服從用益資本法則,亦即當其與土地利用權分離、對立時,為確保土地利用權人在土地上所投下之資本所有權之自由,尚須強化土地利用權,使其居於利用權之從屬地位[94]。

柒、結語

無論是《物權法》還是《承包法》都沒有明確土地承包權的“處分權能”。因此,大陸土地承包經營權還遠沒有可能獲得類似於臺灣土地私人所有權那樣的處分權能。在土地承包經營權制度下要彰顯出土地的商品屬性還有更長的路要走。

土地所有權變遷即先由個人的土地所有權變遷為社會的土地所有權,再由社會的土地所有權變遷為個人和社會調和的土地所有權[95]。此實際為大陸自1949年來土地所有權之變遷歷程之最好描述。毫無疑問,中國大陸土地承包經營權存在的問題根源實際上來源於農村集體土地所有權本身。而集體土地所有權制度乃政治運動的產物。政治運動所遺留的問題,還需要政治革新的勇氣加以解決。取消集體土地所有權歸國家所有,通過不同環節確保農民對土地之保障權利和土地上之物權均得以各就其位,各自按照不同規則運行,以實現土地保障和土地交換價值,並將農村集體經濟組織改造成為具有合作性質的農民自願型的鬆散結合體,這就是未來大陸農村土地權利變遷的路徑。

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﹡ 劉俊,西南政法大學法學民商法學院教授;胡大武,西南政法大學民商法學院講師。 在本文的寫作過程中,臺灣東海大學溫豐文教授,曾品傑教授和匿名評審人提了寶貴意見。在此一併致謝。當然文責筆者自負。

本文為西南政法大學“農村土地利用制度創新研究”重點課題項目階段性研究成果。

[1] 對於“土地承包經營權”的概念,學界認識並不完全一致。從土地承包經營權的權能來看,應該包括“處分”在內。例如,“轉讓”行為就明顯地體現了權利主體的“處分”意志。這種處分權能在立法中也有反映。《農業法》第13條規定:「除農業承包合同另有約定外,承包方享有生產經營決策權、產品處分權和收益權,同時必須履行合同約定的義務。承包方承包荒山荒地造林的,按照森林法的規定辦理。」

[2] 胡尹燕,中國農村土地制度變革的歷史回顧與創新思考,國土經濟,2003年第7期,頁30。

[3] 劉俊, 中國土地法律理論研究,法律出版社,2006年版,頁217。

[4] 1978年12月,鳳陽縣小崗村18位農民秘密簽下一份合同,其主要內容是不再搞"幹好幹壞一個樣"的"大鍋飯",把屬於集體的土地承包到農戶,由農民自主決定種植品種、種植結構。按照承包土地的數量,農民向國家和集體交納一定的稅賦。

[5] 中國大陸土地承包經營制度之所以得以衝破阻力,由星星之活燃成燎原之勢,兩位關鍵人物起了重要作用,即時任四川省委書記的趙紫陽和安徽省委書記的萬裏。當時,人們口頭流傳著:“要吃糧找紫陽,要吃米找萬裏”的民謠。

[6] 不過,最高人民法院在1988年1月《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》中,卻並沒有完全禁止土地承包經營權的轉包或者轉讓。只不過流轉要以發包方的集體同意為條件(意見第九五條)。該意見隨後被1988年4月憲法修正案吸收,並在憲法中規定“土地的使用權可以依照法律的規定轉讓。”

[7] 儘管《民法通則》將土地承包經營權放在“財產所有權和與財產所有權有關的財產權”部分,已經表明了其物權性質。但是,學界對土地承包經營權的性質即是“物權”還是“債權”的爭論一直延續到《物權法》的頒佈。物權論者以王利明為代表,債權論者以梁慧星為代表。

[8] 該條規定:「集體所有的土地,全民所有制單位,集體所有制單位使用的國有土地,可以由集體或個人承包經營,從事農、林、牧、漁業生產。承包經營土地的集體或個人,有保護和按照承包合同規定的用途合理利用土地的義務。土地的承包經營權受法律保護。」

[9] 有人將小崗村現狀總結為“一步越過溫飽線,廿年沒過富裕檻。”

[10] 只有享有集體成員資格的人才有可能簽訂承包合同(四荒地除外)。因此,取得土地承包經營權的法理依據不是承包合同,而是承包人的社員資格。

[11] 實際上,有關土地承包經營權的法律除了前述四部法律外,還有國務院各部委以及各省市制定的地方性規章制度。

[12] 王利明,物權法是社會主義市場經濟的基本法律,求是,2007年第10期,頁5。

[13] 《物權法》第四二條第二款和第三款就補償原則和補償內容作了明確規定:「徵收集體所有的土地,應當依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用,安排被征地農民的社會保障費用,保障被征地農民的生活,維護被征地農民的合法權益”,“徵收單位、個人的房屋及其它不動產,應當依法給予拆遷補償,維護被徵收人的合法權益;徵收個人住宅的,還應當保障被徵收人的居住條件。」

[14] 孫憲忠,《物權法》的重大理論更新和制度創新,光明日報, 2007年6月5日,11版。

[15] 與《土地承包法》相比,《物權法》沒有移植《土地承包法》第四條之規定:「國家依法保護農村土地承包關係的長期穩定。農村土地承包後,土地的所有權性質不變。承包地不得買賣。」 從文義看,《土地承包法》穩定承包經營權的思路是力圖通過禁止承包經營權買賣而達到目的。本次《物權法》轉換了思路,採取的指導思想卻是防止承包經營權受到發包方和國家的隨意干涉,而非強調禁止流轉。

[16] 趙曉力,通過合同的治理—80年代以來中國基層法院對農村承包合同的處理,中國社會科學,2000年第2期,頁124。

[17] 從最高人民法院本次會議內容可以看出,在1984年前後,農村糾紛主要是圍繞承包地邊界和用水而發生的。這些糾紛明顯地表現出了在大陸改革初期,農民有關土地上的個人權利意識的蘇醒。不过,在此之前,有的基層人民法院就已經介入了承包合同糾紛。“陝西省長安縣法院是最早見諸報導的受理承包合同的法院。1981年6月20日《人民日報》在頭版發表了新華社《保證生產責任制合同兌現,長安縣人民法院建立經濟法庭》的報導,專門介紹了他們的經驗。”(趙曉力,同前注16,頁125)。

[18] 此會議的決定在1985年發佈的《最高人民法院關於加強經濟審判工作的通知》(法(研)發〔1985〕28號)中得到進一步明確。

[19] 除了三個專門針對農村承包合同糾紛的司法解釋外,1988年最高人民法院發佈的《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》司法解釋也涉及農村承包經營權。

[20] 單從形式上看,由於土地承包經營本身是以合同形式確立的,因此大陸法院均以“農村承包合同糾紛” 为“立案事由”立案。

[21] 何蘭階、魯明健主編,當代中國的審判工作(下) , 當代中國出版社,1993年版,頁348。

[22] 轉引趙曉力,同前注16,頁125。

[23] 石家莊簡志,石家莊市情網, http://www.sjzdfz.gov.cn/art/2006/08/16/art_6862_109487.html,2008-1-31。

[24] 黃松有,最高人民法院副院長黃松有在公佈最高人民法院《關於審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》新聞發佈會上的講話,黃松有主編,最高人民法院《農村土地承包糾紛案件司法解釋》理解與適用,頁9。

[25] 同前注。

[26] 所謂“零流轉費”就是土地承包人在將土地流转轉給他人承包時,不收取任何費用。該轉讓人實際上不能從土地流轉中獲得任何好處。所謂“負流轉費”就是土地承包權人為了將自己的土地轉與他人,寧願受让人耕种土地并收获土地上之财务的基础上,再給受讓人一定金錢補償,以便達到自己不親自耕種土地之目的。之所以出現該現象的原因在於:那些通過經商而發達起來的農民,儘管他們在城市已經擁有了房屋和固定的收入,但他們擔心大陸政策的變化而害怕徹底失去土地。實際上,大陸中央政府的政策一直都以穩定承包經營為核心,以逐步實現土地承包經營權 “恆產” 之目的。

[27] 趙曉力,同前注16。

[28] 趙曉力,同前注16,頁126。

[29] 趙曉力,同前注16,頁128。

[30] 儘管《民法通則》已經將土地承包經營權定性為財產性權利,但是在實際司法實踐中,這種財產性卻並沒有在司法實踐中明顯地表現出來。這與法院將承包合同作為政府鄉村治理的手段的認識密切相關。

[31] 土地承包經營權現狀包括多個方面,如立法保護、執法保護和農民自身行使權利現狀等多個

方面。但是目前大陸理論和實務屆對土地流轉非常關注,並且圍繞土地流轉而正在進行的股份化

改革說明瞭專門對土地流轉給予討論十分必要。因此,本部分圍繞土地流轉對土地承包經營權做

分析。

[32] 孫鵑,論我國土地承包經營權,對外經濟貿易大學碩士學位論文,2007年4月,頁25。

[33] 對土地承包經營權的限制還體現在最高人民法院的司法解釋中。但司法解釋在很大程度上是對法律的具體細化,以便於基層法院對相關案件的處理,因此,本文不考察司法解釋中有關內容。

[34] 毫無疑問,對土地用途管制是世界上各國的普遍做法。但是,在中國對於土地用途中的“農業用途”規定很不明確,政府也沒有專門規定哪塊土地應該用做什麼。全靠農村集體自身做解釋。   

[35] 當然,對於“四荒地”流轉方式則較多。《物權法》第一三三條規定:「通過招標、拍賣、公開協商等方式承包荒地等農村土地,依照農村土地承包法等法律和國務院的有關規定,其土地承包經營權可以轉讓、入股、抵押或者以其他方式流轉。」

[36] 在《物權法》討論過程中,有學者和委員鑒於農民貸款難,因此建議“放開土地承包經營權、

宅基地使用權的轉讓和抵押,以緩解農民貸款難”。但是“全國人大法律委員會經同國務院法制辦、國土資源部、農業部等部門以及專家學者反復研究,最終達成共識:目前,我國農村社會保障體系尚未完全建立,土地承包經營權和宅基地使用權是農民安身立命之本,從全國範圍看,現在放開土地承包經營權、宅基地使用權的轉讓和抵押條件尚不成熟”。   

[37] 謝哲勝,中華人民共和國物權法綜合評析,上海交通大學學報(社會科學版),2007年第

3期,頁18。

[38] 謝哲勝,不動產財產權的自由與限制——以臺灣地區的法制為中心,中國法學,2006年第3期,頁151。

[39] 蔣中一,關於進一步擴大農民土地財產權的政策建議,http://3nong.bokee.com/5759234.html。

[40] 重慶市市長王鴻舉在重慶市建設全國統籌城鄉綜合配套改革試驗區電視電話會議上的講話, http://www.wsnt.cq.cn。   

[41] 溫豐文,土地法,2007年修訂版,頁24。

[42] 這些矛盾與衝突,歸結起來,主要表現在以下幾個方面:(1)既希望承包土地使用權的流轉,又限制承包土地使用權的流轉。(2)既以切實保障農民的基本生存作為制度的基本價值目標,但又出臺了一系列以承包土地使用權物權性質為基礎,否定這一價值目標的政策規定。(3)既以農民的生存保障為基礎構建農村土地利用權利制度,但又不完全遵從社會保障的基本法律規則。(4)既規定“減人不減地”,又規定喪失成員權資格應當收回承包土地。(5)既規定承包土地使用權可以流轉,同時又規定承包土地使用權禁止抵押(參見劉俊:土地承包經營權性質,現代法學,2007年第2 期,頁172。)

[43] 劉俊,農村宅基地土地使用權研究,西南民族大學學報(社會科學版),2007年第3期,頁152。

[44] 劉俊,土地承包經營權性質探討,現代法學,2007年第4 期,頁175。

[45] 儘管《物權法》和《承包經營法》對土地承包經營權給予了很大的限制,但是同《民法通則》不允許流轉的規定相比(《民法通則》第八O條第三款),畢竟還是朝土地承包經營權更加體現私有財產權方面邁進了一步。從土地承包經營權立法歷史看,對於土地承包經營權人權利的行使的限制還是從嚴格向寬鬆發展。

[46] 莫於川,寬容看待農村土地流轉新模式探索,法制日報,2007年7月4日,3版。

[47] 谷會平,現階段我國農村土地承包經營矛盾求解,合作經濟與科技,2007年第9期,頁27。另參見王琢,中國農村改革的第二個飛躍——評南海土地股份合作制,南方經濟,1999年第11和12期。

[48] 唐國華、朱曉靜,股田制:農村土地流轉創新的目標制度,農村經濟,2007年第7期,頁

19。

[49] 江平,農村土地問題實際是三大土地問題,法制日報,2007年7月10日,3版。

[50] 但是該法仍沒有明確許可哥以土地承包經營權出資入社,也沒有禁止。而重慶市工商局於2007年7月25日發佈的《關於農村土地承包經營權入股設立公司註冊登記有關問題的通知》卻明確規定“支持探索農村土地流轉新模式。在農村土地承包期限內和不改變土地用途的前提下,允許以農村土地承包經營權出資入股設立農民專業合作社;經區縣人民政府批准,在條件成熟的地區開展農村土地承包經營權出資入股設立有限責任公司和獨資、合夥等企業的試點工作,積極推進土地集約、規模經營,提高農民組織化程度,加快發展現代農業。”(http://www.eeo.com.cn/eobserve/Politics/by_region/2007/07/26/77688.html)

[51] 對於此問題,重慶市工商局於2007年7月25日發佈的《關於農村土地承包經營權入股設立公司註冊登記有關問題的通知》,專門規定應建立起兩方面的保障機制:一是保障農民入股後對公司的實際控制權,特別是加強其在經營活動中的知情權和話語權,使農民股東能夠隨時掌握和監督土地承包經營權的使用情況,參與決策公司的章程制定、合併、分立、組織形式變更等重大事項;二是必須取得當地政府的支持,如通過引入財政擔保機制來化解經營風險等(http://219.153.131.105/nongcun/content)。

[52] 李鵬、戴彥芳,實行土地股份合作制、保護農民合法權益,農村經濟管理, 2003第 10期,頁37。.

[53] 中國房地產報,2007年07月12日。

[54] 同前注39。

[55] 同前注39。

[56] 總體上土地承包經營權的流轉可以分為兩類,一類為私主體之間平等性流轉;一類為國家通過徵用集體土地所導致的土地承包經營權的強制性流轉。這兩種方式都涉及到土地承包經營權人的直接利益。

[57] 重慶農業資訊網站(http://www.cqagri.gov.cn).

[58] 司宇寧,農民土地權益屢遭侵害江蘇探索法制屏障,21世紀經濟報導,2004年02月02日,地产版。

[59] 在未免稅之前,由於耕種承包土地往往入不敷出,當承包人要將土地退回集體的時候,有的集體往往還拒絕承包人退回。在農業稅免除後,這種情況已經不存在了。

[60] 這六類為: (1)農村土地延包後續不完善,農民土地承包經營權不落實、土地承包經營權證發放不到戶、土地承包合同未簽訂到戶的問題;(2)承包期內收回和調整農民承包土地;(3)強迫承包方流轉土地承包經營權、截留扣繳承包方土地流轉收益的問題;(4)農村土地承包經營方案、土地徵用補償及分配、農村機動地和“四荒”地發包存在公開不夠和管理不民主;(5)農村土地承包檔案管理混亂;(6)征占農村土地,違法違規批地用地、以各種名義變相征占農民土地問題(http://www.cqagri.gov.cn).

[61] 王延傑,耕地總是最受傷,中國土地,2007年第7期,頁23。

[62] 中國(海南)改革發展研究部,新形勢下賦予農民長期而有保障的土地使用權尤為重要,中國農村經濟,2001年第10期,页50。

[63] 陳芳、宋斌,家庭承包經營決不能動搖,人民日報,2001年08月04日,4版。

[64] 夏建國,農村土地承包經營權立法模式的選擇,陝西師範大學學報(社會科學版),2002年第5期,頁32。

[65] 理論和實務界對農村集體土地所有權的弊端論述已很充分。集中到一點,現有農村集體經濟組織無法有效地行使所有權職能。在新的時代條件下,其弊端還呈現出新的特點:第一,農村區劃的多次變化,導致原有集體經濟組織的消亡和新集體經濟組織的誕生。第二,農民已經不再依靠集體組織給予自己生存保障的支持,對集體的認同感消失。例如,選村長,有人不願意做村長。第三,農民權利主體意識的增強,導致了農民形成了與集體在一定程度上的對抗意識。

[66] 劉俊,同前注3,頁143-159。

[67] 許文昌,土地法原理,歐亞不動產估價師聯合事物所,2005年版,頁16。

[68] 于宗先、王金利,臺灣土地問題—社會問題的根源,中國經濟企業研究所編,2003年版,頁241。

[69] 魏衍亮、楊峰、羅大鈞,中俄土地產權初始配置制度的法律經濟分析,中原財經法學,2002年12月,頁151。

[70] 陳小君,農地法律制度在後農業稅時代的挑戰與回應,月旦民商法,2007年,第十六期,頁27。

[71] 張紅霞,羅馬法上的永佃權制度與我國農地承包經營權制度的改革,法學,1999年第9期,頁34。此外該主張還可參見潘曉璿、霍陽,完善我國農地物權制度的幾點思考,法商研究,2001年第1期,頁132-137。

[72] 楊小凱,土地私有制與憲政共和的關係,學術中國網,http://www.xschina.org/show.,2007-12-5、中國土地所有權私有化的意義,超邊際經濟學網站,http://www.inframarginal.com,2007-12-5。周其仁,農地制度,以俄為師,21世紀經濟報導,2002年9月2日,地产版。

[73] 郭凱,撂荒地糾紛倒逼地權改革,中國新聞週刊,2007年第7期,頁28。

[74] 陳小君,同前注69,頁24。

[75] 溫鐵軍,三農問題的本土化思路,http://219.153.131.105。

[76] 朱秋霞,中國大陸農村土地制度變革,正中書局,1995年版,頁236。

[77] 曾育裕,大陸土地制度改革之法律與經濟分析,五南圖書出版有限公司,2003年版,頁543。

[78] 古振暉,農村土地集體所有的自由與限制,河南省政法管理幹部學院學報,2006年第4期,頁54。

[79] 曾育裕,中國大陸集體土地所有權與使用權探討,東海法學研究,1998年12月第13期,頁369。

[80] 古振暉,同前注77,頁56。

[81] 曾育裕,同前注78,頁372。

[82] 謝哲勝,同前注36,頁13。

[83] 吳均,試論我國農地承包經營制度改革,瀋陽師範學院學報(社會科學版),2001年第2期,頁33。

[84] 靳相木,土地承包經營權的法律性質極其發展趨勢,中國農村經濟,2001年第2期,頁24。

[85] 魏衍亮、楊峰、羅大鈞,同前注68,頁24。

[86] 楊一介,論土地承包經營權的流轉,雲南大學學報法學版,2005年第5期,頁295。

[87] 靳相木,同前注83,頁25。

[88] 武建東,《土地管理法》修改,核心在改革征地制度,中國改革,2007年第8期,頁66。

[89] 梁慧星,制定和實施物權法的重大意義,人民日報,2007年5月18日,6版。

[90] 趙曉力,同前注16,頁123。

[91] 陳小君,同前注69,頁24。

[92] 目前,大陸很多地方政府提出以土地承包經營權換社會保障的思路。該思路在現階段自有其合理性,特別是在城鄉結合部,土地市場價值高,因此農民獲得的保障可能高。而在邊遠的鄉村,土地本身市場價值低,因此以土地換保障政策執行效果存在不確定性。邊遠山區人民本來很不容易致富,在政策上應該直接將土地交與農民,讓農民在獲得社會保障的基礎上,增加一筆土地財富。

[93] 劉俊,同前注42,頁98。儘管土地承包經營權可以將其分解為兩個部分。但是由於經營權概念不能表達出土地使用權的全貌。因此,本文仍選擇在土地承包經營權外創設土地使用權的思路。土地使用權包括土地經營權在內,但不僅限於經營權。這也正是土地使用權可以與土地承包經營權得以契合的地方。但是,在未來當土地上承包身份性質消失後,究竟使用何名稱,是繼續是使用土地承包經營權,還是土地使用權?僅為法律技術問題。

[94] 關於這一思路,可參見溫豐文教授對近代土地所有權社會化之論述(溫豐文,現代社會與土地所有權理論之發展,五南圖書出版有限公司,1984年版,第50頁)。

[95] 溫豐文,現代社會與土地所有權理論之發展,五南圖書出版有限公司,1984年版,頁22。



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